律師辦理土地法律業務操作指引 三
第五章 律師辦理建設用地使用權出租業務的操作指引
第一節 對擬設定出租的建設用地使用權的調查與審核
第196條 律師應對擬設定出租的建設用地使用權提供前期土地權屬調查
196.1 出租人是否已經領取建設用地使用權證。
196.2 建設用地使用權證的內容與土地登記機關的存檔文件記載的內容是否一致。
196.3 出租人是否是國有土地使用證上載明的建設用地使用權人。
196.4 擬出租的建設用地使用權的取得方式。
196.5 出租以出讓、轉讓方式取得的建設用地使用權，權利人是否履行了出讓、轉讓合同約定的義務。
196.5.1 建設用地使用權人是否已經支付全部土地出讓金或轉讓金。
196.5.2 是否已經按出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地。
196.6 出租以劃撥方式取得的建設用地使用權，是否已按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批，簽訂出讓合同，以出讓方式取得的建設用地使用權出讓合同中規定的出讓年限減去已使用年限后的剩余年限是否長于出租期限。
196.7 出租以劃撥方式取得的建設用地使用權，是否已按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批，簽訂出讓合同，補交土地出讓金或者有批準權的人民政府同意以出租所獲收益抵交建設用地使用權出讓金。
196.8 出租人以承租方式取得建設用地使用權的，是否具有合法的再出租的權利，包括是否具有出租他項權利證書，原出租合同是否允許再出租，或者再出租時是否獲得了原出租人的同意。
196.9 擬出租的建設用地使用權是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產權登記情況，建設用地使用權出租，地上建筑物、其他附著物隨之出租。
196.10 擬出租的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物是否已經出租。如已出租，不得再行出租。
196.11 擬出租的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物有無已經設置抵押。如有，抵押人應書面告知承租人該建設用地使用權已抵押，如未書面告知，出租人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任。
196.12 擬出租的建設用地使用權是否為多個主體共有。
196.13 凡需在簽訂建設用地使用權出租合同前征得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。
196.14 審查擬出租的建設用地使用權有無禁止出租的情形。
196.14.1 司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物權利的。
196.14.2 已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的。
196.14.3 權屬有爭議的。
196.14.4 未依法登記領取權屬證書的。
196.14.5 以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批。
196.14.6 法律、行政法規規定禁止出租的其他情形。
196.15 審查擬出租的以劃撥方式取得的建設用地使用權是否符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條規定的條件。
第197條 律師應提示委托人注意對方的主體資格
197.1 擬出租建設用地使用權的出租人屬于有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意出租的書面文件。
197.2 擬出租的建設用地使用權出租人屬于國有公司的，律師應當審查政府主管部門的批準文件。
第198條 律師應提示委托人在出（承）租建設用地使用權時應注意的事項
198.1 出租人在簽訂租賃合同前應了解承租人使用土地的用途是否與出讓合同中規定的用途一致。
198.2 承租人確需改變建設用地使用權出讓合同規定的土地用途的，應要求出租人先行向所在地市、縣人民政府土地管理部門申請變更土地用途，并按規定的審批權限經土地管理部門和城市規劃部門批準，依照相關規定重新簽訂建設用地使用權出讓合同，調整建設用地使用權出讓金，并辦理登記手續。在該手續辦理完畢后，方可與出租人簽訂建設用地使用權租賃合同。
第二節 建設用地使用權出租合同
第199條 律師應告知委托人建設用地使用權出租合同的主要內容
建設用地使用權出租，應當訂立書面形式的建設用地使用權出租合同，主要內容包括：
（1） 出租當事人的姓名或者名稱、住所、聯系方式；
（2） 建設用地使用權的坐落地點、面積、四至范圍；
（3） 建設用地使用權證編號、建設用地使用權出讓合同編號；
（4） 土地用途；
（5） 出租期限；
（6） 租金及其支付期限和方式；
（7） 出租當事人雙方的權利義務；
（8） 優先購買權的約定；
（9） 租期屆滿后對承租人在租賃土地上新建建筑物是否給予補償；
（10） 合同履行過程中發生不可抗力的處理；
（11） 出租登記事項辦理；
（12） 違約責任；
（13） 爭議的解決方式；
（14） 出租當事人約定的其他事項。
第200條 律師可向委托人提出保證建設用地使用權出租交易安全的建議
200.1 不要在合同中約定一次性繳納承租期限內的全部租金，盡量約定年付租金的方式，以防止出租人在合同履行過程中單方解除合同而使承租人難以追回已付未到期租金。
200.2 在合同中一次性約定較長的租賃期限，以防止由于租賃期限過短導致在租期屆滿后出租人不再續簽合同使承租人無法繼續使用土地，而使承租人先期投入資金和預期商業利益遭受損失。
200.3 土地租賃可以分為短期租賃和長期租賃，短期租賃一般不超過5年，長期租賃最長不得超過國務院規定的建設用地使用權出讓最高期限。
第三節 建設用地使用權出租登記
第201條 律師應提示出（承）租人辦理登記
201.1 建設用地使用權和地上建筑物、其他附著物出租，未依照規定辦理登記，出租行為無效。
201.2 在土地權利終止后15日內，應督促承租人或由出租人親自持合同或者有關證明資料向土地管理部門申請注銷登記。
第202條 律師代辦建設用地使用權出租登記的注意要點
202.1 本指引中所涉及的建設用地使用權出租登記流程，專指承租人從國家土地管理部門直接承租建設用地使用權的情況。出讓、劃撥及出租獲得的建設用地使用權再出租的情況，沒有相關規范性文件規定其登記流程。
202.2 律師代辦建設用地使用權出租登記或注銷登記手續，要取得并向土地登記機構出具當事人的授權委托書，并按有關規定辦理授權委托書的公證手續。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在建設用地使用權出租合同簽署后15日內及時辦理出租登記，律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。
第六章 律師辦理建設用地使用權投資合作業務的操作指引
第一節 對擬投資的建設用地使用權及投資合作項目的調查與審核
第203條 律師應對擬投資的建設用地使用權提供前期土地權屬調查
203.1 投資方是否已經領取建設用地使用權證。
203.2 建設用地使用權證的內容與土地登記機關的存檔文件記載的內容是否一致。
203.3 投資方是否是建設用地使用權證上載明的建設用地使用權人。
203.4 擬投資的建設用地使用權的取得方式。
203.5 以出讓方式取得的建設用地使用權進行投資的，是否履行了出讓合同約定的義務：
（1） 是否已經支付全部土地出讓金；
（2） 是否已經按照出讓合同約定完成相應的開發建設投資。
203.6 以出讓方式取得的建設用地使用權的出讓年限。
203.7 劃撥方式取得的建設用地使用權進行投資合作，是否按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批。
203.8 以劃撥方式取得的建設用地使用權進行投資合作，是否符合劃撥供地項目目錄。
203.9 擬投資的建設用地使用權是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產權登記情況，以建設用地使用權進行投資、合作，地上建筑物、其他附著物應一并作出處理。
203.10 建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物是否已經出租。
203.11 擬投資的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物有無設置抵押等他項權利，如有，投資合作應當首先取得他項權利人的同意。
203.12 凡需在以建設用地使用權投資前征得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。
203.13 審查擬投資、合作的建設用地使用權有無下列投資合作障礙：
（1） 司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物權利的；
（2） 已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的；
（3） 權屬有爭議的；
（4） 未依法登記領取權屬證書的；
（5） 以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批；
（6） 法律、行政法規規定禁止投資、合作的其他情形。
第204條 律師應協助委托人對投資方及項目進行審查
204.1 主體是國有企業改制成立的公司，還是與私營資本或者外國投資合作成立的公司。
204.2 擬投資的建設用地使用權屬于有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意出資的書面文件。
204.3 擬出資的建設用地使用權屬于國有或集體資產的，律師應當審查政府主管部門的批準文件。
204.4 以建設用地使用權投資與外商成立企業，應審查土地使用或者經營項目是否涉及國家安全、軍事安全，是否符合外商投資政策。
204.5 審查投資合作項目是否符合劃撥用地目錄。
204.6 審查投資合作項目是否改變了土地用途，或者使用規劃，如有改變，應提示當事人報請審批，并補交土地出讓金或者土地使用費。
第二節 建設用地使用權投資合作合同
第205條 律師應告知委托人建設用地使用權投資合作合同的主要內容
以建設用地使用權進行投資、合作，應當訂立書面形式的建設用地使用權投資、合作合同，律師應為委托人審查合同，合同除應具備一般投資合作合同應具備的條款外，還應具備以下有關建設用地使用權的內容：
（1） 建設用地使用權的坐落地點、面積、四至范圍。
（2） 建設用地使用權獲得方式和使用期限；是否需補交土地出讓金，由哪一方補交。
（3） 建設用地使用權的規劃用途和規劃條件。
（4） 投資合作建設用地使用權的年限。
（5） 建設用地使用權投資、合作的作價。
（6） 建設用地使用權交付和驗收的日期、交付方式。
（7） 該建設用地使用權上是否存在地上建筑物、其他附著物，及其處理方式。
（8） 報請政府審批的有關約定。
（9） 投資協議過程中遇政府征用土地的處理方式。
（10） 投資、合作土地在投資合作期間權屬的轉移。
（11） 投資、合作期滿后土地權屬及地上建筑物的處理。
（12） 投資、合作當事人約定的其他有關土地使用事項。
第206條 律師應提示委托人簽訂建設用地使用權投資合作合同的注意要點
206.1 關注擬投資合作的建設用地使用權的土地用途及土地規劃條件。
206.1.1 投資合作人應了解使用土地的用途是否與出讓合同中規定的用途一致。
206.1.2 投資合作人確需改變建設用地使用權出讓合同規定的土地用途的，應依法辦理變更手續。
206.2 律師應提示以土地作價出資的一方及時履行出資義務，將建設用地使用權轉移至新公司名下并將土地交付使用，否則應承擔出資不實的違約責任。
206.2.1 已辦理土地過戶手續但未交付土地。屬于對出資義務的違反，構成了對公司利益和股東權益的事實上的侵犯。因此出資者應對公司和其他股東負違約責任，有補足出資的義務。同時，債權人在公司財產不足以清償其債務時，亦有權訴請對此項土地強制執行。
206.2.2 已交付土地但未辦理土地過戶登記手續。在此種情況下，公司雖獲得了土地占有和利用的實際財產利益，但這種占有和利用卻未得到法律的肯定和保護，這種出資只是事實上的出資而非法律上的出資，也構成出資義務的不履行行為，因而，公司或其他股東有權要求該出資人履行土地登記過戶的義務，而出資人拒絕登記，甚至以未辦登記過戶為由而要求收回土地的行為都是典型的惡意違約，當事人同樣可通過訴訟程序訴請司法救濟，請求強制登記過戶。
206.2.3 既未交付土地，亦未辦理土地過戶手續。此種情況屬于完全不履行土地出資義務的行為，此種行為在公司法上構成違法行為，并產生相應的法律責任，包括該股東繼續出資的責任、其他股東或公司的發起人連帶認繳的責任以及由此給公司造成損害的賠償責任。不過，在此情況下，公司對出資人約定用于出資的土地既不存在事實上的控制，也不享有任何物權意義上的權利，因而不可能通過物權追及的訴訟而取得該土地的使用權，而只可通過債權訴訟獲得救濟。
第三節 投資合作中建設用地使用權的流轉
第207條 公司成立時建設用地使用權的轉移
207.1 公司成立時建設用地使用權需轉移至新公司名下。
207.1.1 以建設用地使用權投資、合作成立公司的，建設用地使用權應轉移到新公司名下。
207.1.2 建設用地使用權轉移到新公司后，與該建設用地使用權有關的立項、規劃等批準文件應辦理相應的變更手續。
207.1.3 投資、合作項目利用土地，必須符合土地利用規劃和城市規劃，如有變化，應當經過土地行政主管部門和規劃部門審批。
207.2 土地市場價格評估。律師應提示投資方，以建設用地使用權進行投資，應按照國家有關規定，由具有土地評估資格的評估機構通過合法程序評估，按提供土地時的市場價格作價確定。其評估結果須經縣級以上人民政府土地管理部門確認。
207.3 建設用地使用權的轉移過戶。
207.3.1 投資合作中辦理建設用地使用權轉移手續應提交下列資料：
（1） 建設用地使用權證；
（2） 雙方簽訂的《投資、合作協議》；
（3） 有關機關的批準文件；
（4） 土地價值評估報告；
（5） 土地提供方和新公司的營業執照文件；
（6） 變更建設用地使用權的申請；
（7） 要求提交的其他文件。
207.3.2 過戶登記的審核時限和權證的領取：
（1） 律師應告知當事人：按規定登記機構應當自受理建設用地使用權轉讓登記申請之日起20日內完成審核。符合規定條件的，應當將轉移事項記載于登記冊，并通知受讓人領取《建設用地使用權證》；不符合規定條件的，不予登記，并書面告知申請人。
（2） 領證時受讓人（或代理人）需攜帶身份證件（原件）和已繳契稅、手續費、登記費、印花稅收據及受理時的收件收據（原件），仔細核對《建設用地使用權證》登記事項與申請登記事項是否一致。
207.3.3 律師代辦登記。律師代辦建設用地使用權轉移登記手續，要取得并向土地登記機構出具當事人的授權委托書，并按有關規定辦理授權委托書的公證手續。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在建設用地使用權轉讓合同簽署后15日內及時辦理。律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。
第208條 投資合作終止時建設用地使用權的回轉
208.1 土地投資方退出但合作企業并沒有終止的。組成法人型聯營體或者合伙型聯營體的一方或者數方在聯營期間中途退出聯營的，如果聯營體并不因此解散，應當清退退出方作為出資投入的財產。
208.2 合作企業清算、終止的。如果投資方希望在投資、合作終止后能夠收回其投資的建設用地使用權，則應在投資、合作合同中對該事項作出明確約定。該等約定應包含如下內容：
（1） 投資、合作的清算。投資合作因合同到期、提前終止清算或者破產，股東均應辦理包括建設用地使用權等資產債務的清算。
（2） 建設用地使用權回轉。在投資合作到期或者提前清算、破產且處理完畢債務后，建設用地使用權屬于股東可分配權利。如雙方約定該權利回轉投資方的，投資方在剩余土地使用期限內繼續使用土地。建設用地使用權回轉時仍應辦理權屬轉移登記。
第四節 建設用地使用權投資合作常見問題處理
第209條 律師可提示委托人以國有劃撥建設用地使用權作為股東出資的處理方式
209.1 如果以國有劃撥建設用地使用權作為出資，必須到房地產管理局辦理轉讓建設用地使用權申報、登記手續，申報登記時應提供下列文件的復印件：
（1） 建設用地（規劃）許可證、建設用地批準書、土地權屬證件及有關文件；
（2） 房屋所有權證；
（3） 經主管部門批準的項目可行性研究報告；
（4） 成立合資、合作企業的合同文本；
（5） 主管部門關于成立合資、合作企業的批復；
（6） 土地規劃和利用設計條件。
209.2 經審查符合有關規定且手續齊備的，經批準后可依法簽訂或補簽建設用地使用權出讓合同，經國家土地管理部門按照法律規定進行審查評估，并由投資方按規定向國家土地管理部門繳納建設用地使用權出讓金，將該建設用地使用權的價值折成股本金后，方能作為股東的出資。
第210條 律師可提示委托人擬投資的土地或其附著物已經出租的處理
如地上建筑物、其他附著物已經出租，投資合作應先征得承租人的同意。能夠解除的，進行投資合作時應由投資方解除租賃關系。租賃關系無法解除的，建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物進行投資后不應影響原租賃合同的效力，新的建設用地使用權人及其地上建筑物、其他附著物所有權人應當繼續履行原租賃合同。如何處理租賃關系，投資合作合同中應該有相關約定。
第211條 律師可提示委托人處理合作開發房地產合同糾紛的注意事項
211.1 這里所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供建設用地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。實踐中對合作開發房地產合同（下稱“合同”）性質的認定如下：
（1） 合同約定提供建設用地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為建設用地使用權轉讓合同。
（2） 合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。
（3） 合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。
（4） 合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。
211.2 合作開發房地產利潤分配糾紛的處理
211.2.1 投資數額超出合同的約定，對增加的投資數額的承擔比例，當事人協商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。
211.2.2 房屋實際建筑面積少于合同的約定，對房屋實際建筑面積的分配比例，當事人協商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。
211.2.3 房屋實際建筑面積超出規劃建筑面積，經有批準權的人民政府主管部門批準后，當事人對超出部分的房屋分配比例協商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數額的承擔比例，當事人協商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。
211.2.4 當事人違反規劃開發建設的房屋，被有批準權的人民政府主管部門認定為違法建筑責令拆除，當事人對損失承擔協商不成的，按照當事人過錯確定責任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責任。
211.2.5 合同約定僅以投資數額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人的實際投資比例分配利潤。
律師辦理涉外土地法律業務操作指引
第一章 一 般 規 定
第212條 涉外土地法律業務的相關概念界定
212.1 本編所指的“外商投資房地產”中的“外商”即外國投資者，是指外國企業、機構和個人，以及具有中國法人資格的外商投資企業。涉及港澳臺投資者的土地法律業務，參照對外國投資者的規定而適用本編的內容。
212.2 本編所指的“境外投資者”，包括外國投資者和港澳臺投資者。
212.3 本編所指“外商投資房地產企業”是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館(飯店)、度假村、寫字樓、會展中心、商業設施、主題公園等建設經營，或以上述項目建設為目的的土地開發或成片開發項目的外商投資企業。
第213條 本編的適用范圍
213.1 本編主要適用于律師從事涉外土地業務中的非訴訟法律服務，主要包括律師為境外投資者投資的土地項目：草擬、審查、修改投資意向書、合同文本等相關法律文件；提供律師盡職調查等專項法律服務；參與談判；出具法律咨詢意見書等階段性或全過程法律服務。
213.2 律師代理有關外商投資房地產法律業務的相關訴訟案件時，本操作指引具有相應的參考作用。
213.3 本編主要側重對涉外土地法律業務的操作指引，未涉及的內容，可參照結合本操作指引第五編。
第214條 辦理涉外土地法律業務主要法律依據
214.1 《中華人民共和國外資企業法實施細則》（以下簡稱《外資企業法實施細則》）。
214.2 《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》。
214.3 《中華人民共和國外匯管理條例》（以下簡稱《外匯管理條例》）。
214.4 《外商投資項目核準暫行管理辦法》。
214.5 《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》。
214.6 《關于貫徹落實〈關于規范房地產市場外資準入和管理的通知〉有關問題的通知》。
214.7 《關于進一步加強、規范外商直接投資房地產業審批和監管的通知》。
214.8 《關于外商收購境內建設用地使用權外匯登記有關問題的批復》。
214.9 《關于做好外商投資房地產業備案工作的通知》。
214.10 《關于外國投資者并購境內企業的規定》。
214.11 《關于規范房地產市場外匯管理有關問題的通知》。
214.12 《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》。
第215條 外商投資房地產領域的分類規定
215.1 鼓勵類項目。（外商投資房地產領域已經沒有鼓勵類項目）
215.2 限制類項目
215.2.1 土地成片開發（限于合資、合作）。
215.2.2 高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心的建設、經營。
215.2.3 房地產二級市場交易及房地產中介或經紀公司。
215.3 禁止類項目：高爾夫球場的建設、經營。
第216條 商業存在原則
境外機構和個人在境內購買非自用房地產，其目的是用于出售、出租等經營活動，屬于投資經營行為，根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》等規定，應依法申請設立外商投資企業，并在核準的經營范圍內開展經營活動。境外投資者未按照外商投資法律的規定取得《外商投資企業批準證書》和《營業執照》的，不得進行房地產開發和經營活動。
所以，境外投資者在中國投資房地產業，必須遵循商業存在原則，設立外商投資房地產公司。
第217條 項目公司原則
外商在中國境內從事房地產的開發和經營，申請設立房地產公司，必須遵循“項目公司”原則，即先取得建設用地使用權、房地產建筑物所有權，或者已經與土地管理部門、土地開發商、房地產建筑物所有人簽訂建設用地使用權或者房產權的預約出讓、購買協議。如果上述條件不具備，審批部門則不予批準設立外商投資房地產公司。
第二章 境外投資者以出讓方式取得建設用地使用權
第一節 外商參與建設用地使用權招標、拍賣、掛牌的特殊要求
第218條 取得建設用地使用權的方式主要有三種：出讓、轉讓和劃撥。其中，以出讓方式取得建設用地使用權包括招標、拍賣、掛牌以及協議出讓四種形式。一般情況下，外商是通過參與招標、拍賣、掛牌取得建設用地使用權的。
第219條 外商以出讓方式取得國有建設用地使用權與境內企業、個人區別不大，依據《外匯管理條例》、《關于規范房地產市場外匯管理的通知》以及其他規范性文件的規定，外商參加境內土地管理部門組織的“招、拍、掛”出讓建設用地使用權的特殊規定在于，外商需要申請開立“臨時土地保證金賬戶”。
第220條 律師代理外商參與建設用地使用權“招、拍、掛”相關業務時的注意事項
220.1 臨時土地保證金賬戶資金結匯須經外匯局逐筆核準，結匯用途僅限于購買建設用地使用權及地表附著不動產，具體審核材料由各地方外匯管理局根據實際情況規定。
220.2 外國投資者在已收購的建設用地使用權注冊成立經濟實體前，不得以該建設用地使用權在境內從事出租、轉售、抵押貸款等經營活動。
220.3 外國投資者在支付土地保證金后，如未設立外商投資企業，應向外匯局申請關閉臨時土地保證金賬戶，賬戶剩余資金及返還的土地保證金經外匯局批準可以匯出境外。
220.4 外國投資者匯入臨時土地保證金賬戶的外匯資金可以作為日后外商投資企業設立后的外方出資（注冊資金）。
第二節 外商取得建設用地使用權投資設立房地產開發企業
外商以出讓方式取得國有建設用地使用權的，應當根據商業存在原則的要求，申請設立外商投資房地產開發企業，律師在辦理相關業務時應當注意以下方面。
第221條 對外商投資設立房地產企業的注冊資本與投資總額要求
根據《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》、《城市房地產開發經營管理條例》、《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》、《關于貫徹落實〈關于規范房地產市場外資準入和管理的意見〉有關問題的通知》的相關規定，對外商投資設立房地產企業的注冊資本和投資總額的要求，可以歸納為：
（1） 房地產開發企業的最低注冊資本為100萬元人民幣（請注意各地方政府可能有更高要求），其他類房地產企業參照《公司法》及其他相關法律的規定，即獨資企業最低注冊資本為10萬元；非獨資企業最低注冊資本為3萬元。
（2） 投資總額在300萬美元以下(含300萬美元)的，其注冊資本應不低于投資總額的70％。
（3） 投資總額在300萬美元至420萬美元的，其注冊資本不得低于210萬美元。
（4） 投資總額在420萬美元(含420萬美元)以上的，其注冊資本應不低于投資總額的50％。
第222條 對外商投資設立房地產企業的投資回報要求
外商投資房地產企業的投資各方可以約定不按照出資比例分取紅利（中外合資企業投資各方不得約定不按照出資比例分取紅利），不得約定保證任何一方收取固定回報或者變相固定回報的條款。
第223條 對外商投資設立房地產企業外匯用匯的要求
根據《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》、《關于規范房地產市場外匯管理的通知》、《關于進一步加強、規范外商直接投資房地產業審批和監管的通知》的相關規定：
（1） 從2006年9月1日開始，境外機構和個人通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業，或收購合資企業中方股權，必須以自有資金一次性支付全部轉讓款，否則外匯局不予辦理轉股收匯外資外匯登記。
（2） 外商投資房地產企業的中外投資各方，不得在合同、章程、股權轉讓協議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款，否則外匯局不予辦理外商投資企業外匯登記或登記變更。
（3） 從2007年5月23日開始，外商投資房地產企業有以下兩種情形的，也不能辦理外匯結匯手續：
① 未完成商務部備案手續的；② 未通過外商投資企業聯合年檢的。
第三章 外資并購境內房地產開發企業
第一節 境外投資者并購的一般要求
境外投資者并購境內房地產開發企業主要有兩種方式：一是股權并購，即普遍意義上的項目公司股權轉讓；二是資產并購，即普遍意義上的項目轉讓。
第224條 對境外投資者并購境內房地產企業的轉讓金支付要求
境外投資者通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業，須妥善安置職工，處理銀行債務，并自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內以自有資金一次性支付全部轉讓金。
第225條 對境外投資者并購境內房地產企業轉讓主體的要求
對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內進行上述股權并購和資產并購（項目轉讓）活動。
第226條 并購境內房地產企業的外國投資者的保證
投資者應提交履行《國有建設用地使用權出讓合同》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》等保證函。
第227條 律師應提醒委托人，相關的審批、工商變更登記等手續，應按照《公司法》及相關要求辦理。
第228條 返程投資應履行的審批程序
228.1 境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，應報商務部審批。
228.2 當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。
第229條 境外投資者并購境內房地產企業的債權債務的處理
229.1 外國投資者做股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權和債務。
229.2 外國投資者做資產并購的，出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。
229.3 外國投資者、被并購境內企業、債權人及其他當事人可以對被并購境內企業的債權、債務的處置另行達成協議，但是該協議不得損害第三人利益和社會公共利益。
229.4 債權債務的處置協議應報送審批機關批準。
第230條 對境外投資者并購境內房地產企業的并購要求
外資并購需要設立外商投資房地產開發企業，或者需要將被并購企業變更為外商投資企業的，該外商投資房地產開發企業應當滿足本編第二章第二節“對外商投資設立房地產開發企業的要求”。
第231條 以上是外商投資并購境內房地產開發企業過程中，外商作為并購主體需要特別注意的事項，其他需要注意的事項，請參照本操作指引第六編第三章的相關內容。
第二節 外資股權并購境內房地產開發企業的審批
第232條 外商投資股權并購境內房地產開發企業，應向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：
（1） 被并購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權并購的決議，或被并購境內股份有限公司同意外國投資者股權并購的股東大會決議。
（2） 被并購境內公司依法變更設立為外商投資企業的申請書。
（3） 并購后所設外商投資企業的合同、章程。
（4） 外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議、股權購買協議。境內公司增資協議應適用中國法律，并包括以下主要內容：
① 協議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；
② 購買股權或認購增資的份額和價款；
③ 協議的履行期限、履行方式；
④ 協議各方的權利、義務；
⑤ 違約責任、爭議解決；
⑥ 協議簽署的時間、地點。
(5) 被并購境內公司上一財務年度的財務審計報告。
（6） 經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件。
（7） 被并購境內公司所投資企業的情況說明。
（8） 被并購境內公司及其所投資企業的營業執照（副本）。
（9） 被并購境內公司職工安置計劃。
（10） 債權債務處置協議。
（11） 資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果。
（12） 并購各方是否存在關聯關系的說明。
（13） 并購后所設外商投資企業的經營范圍、規模、建設用地使用權的取得等，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。
第三節 外資資產并購境內房地產開發企業的審批
第233條 外商投資資產并購房地產開發企業（項目整體轉讓或土地轉讓），應向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：
(1) 境內企業產權持有人或權力機構同意出售資產的決議。
(2) 外商投資企業設立申請書。
(3) 擬設立的外商投資企業的合同、章程。
(4) 擬設立的外商投資企業與境內企業簽署的資產購買協議，或外國投資者與境內企業簽署的資產購買協議。資產購買協議應適用中國法律，并包括以下主要內容：
① 協議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；
② 擬購買資產的清單、價格；
③ 協議的履行期限、履行方式；
④ 協議各方的權利、義務；
⑤ 違約責任、爭議解決；
⑥ 協議簽署的時間、地點。
（5） 被并購境內企業的章程、營業執照(副本)。
（6） 被并購境內企業通知、公告債權人的證明以及債權人是否提出異議的說明。
（7） 經公證和依法認證的投資者的身份證明文件或開業證明、有關資信證明文件。
（8） 被并購境內企業職工安置計劃。
（9） 債權債務處置協議。
（10） 資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果。
（11） 并購各方是否存在關聯關系的說明。
（12） 依照前款的規定購買并運營的境內企業的資產，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。
第四章 其他涉外土地法律業務
第一節 外商投資項目核準
第234條 外商投資項目核準權限
234.1 國務院核準權限。總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委員會對項目申請報告審核后報國務院核準。
234.2 國家發展改革委員會核準權限。總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委員會核準項目申請報告。
234.3 地方發展改革部門核準權限。
234.3.1 總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目，由地方發展改革部門核準，地方政府根據實際情況劃分各級地方政府的核準權限。
234.3.2 限制類項目只能由省級發展改革部門核準，其核準權不得下放。
第235條 外商投資項目核準范圍
根據《核準辦法》的規定，下列外商投資項目均需要進行核準：
（1） 外商投資新設中外合資、中外合作、外商獨資企業；
（2） 外商并購境內企業；
（3） 外商投資企業增資，其中，增資項目的核準權限劃分是以新增的投資額為準；
（4） 外商投資企業境內再投資；
（5） 外商投資企業申請其他新項目。
第236條 申請外商投資項目立項核準提交的文件、證件
外商投資立項核準應當提交項目申請報告及附件，包括如下文件及證件：
236.1 項目申請報告。項目申請報告應當包括以下內容：
（1） 項目名稱、經營期限、投資方基本情況；
（2） 項目情況介紹（包括建設規模、主要建設內容及產品，采用的主要技術和工藝，產品目標市場，計劃用工人數）；
（3） 項目建設地點，對土地、水、能源等資源的需求，以及主要原材料的消耗量；
（4） 環境影響評價；
（5） 涉及公共產品或服務的價格；
（6） 項目總投資、注冊資本及各方出資額、出資方式及融資方案，需要進口設備及金額；
236.2 項目申請報告的附件。項目申請報告的附件應當包括以下內容：
（1） 投資各方的企業注冊證（中方：營業執照；外方：商務登記證）；
（2） 經審計的最新企業財務報表（包括資產負債表、損益表和現金流量表）；
（3） 開戶銀行出具的資金信用證明；
（4） 投資意向書；
（5） 銀行出具的融資意向書；
（6） 省級或國家環境保護行政主管部門出具的環境影響評價意見書；
（7） 省級規劃部門出具的規劃選址意見書；
（8） 省級或國家國土資源管理部門出具的項目用地預審意見書；
（9） 以國有資產或建設用地使用權出資的，需有相關主管部門出具的確認文件。
第二節 外商投資企業審批權限
國家對外商投資企業采取設立審批制，即設立或變更設立（并購）外商投資企業之前，應先報有權限的商務部門（對外經濟貿易合作部門）審批，取得《外商投資企業批準證書》后，方可登記、注冊、設立或變更設立外商投資企業。
外商投資新設、并購境內企業，以及轉投資限制類外商投資產業的，均需要按照設立（變更）審批制的要求，取得《外商投資企業批準證書》；外商投資企業轉投資鼓勵類、允許類產業的，則不需要設立審批。
第237條 2009年3月5日之前的外商投資企業審批權限
237.1 商務部審批權限。投資總額1億美元（含1億美元，包括單次增資）以上的鼓勵類、允許類；5000萬美元以上的限制類項目的審批。
237.2 地方商務部門審批權限。投資總額1億美元以下的鼓勵類、允許類；5000萬美元（含5000萬美元，包括單次增資）以下的限制類項目的審批。
地方的審批權限按照各地的規定不同，劃分的標準亦有所不同。
第238條 商資函［2009］7號對外商投資企業審批權限的變更
2009年3月5日，中華人民共和國商務部發布了《關于進一步改進外商投資審批工作的通知》（商資函［2009］7號），進一步改進了外商投資審批權限，主要體現在以下幾個方面：
（1） 原在商務部審核權限內的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業設立、增資、合同/章程及其變更事項，均由省、自治區、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區審核。
（2） 經商務部批準設立的外商投資企業，除由國家發展改革委員會核準的限額以上增資事項和控股權由中方向外方發生轉移的股權轉讓事項外，其他變更事項均由地方商務主管部門審核。
（3） 外國投資者和外商投資企業并購境內企業的，鼓勵類、允許類并購交易額1億美元及以下、限制類交易額5000萬美元及以下的，由地方商務主管部門會同工商、稅務、外匯等相關部門根據相關法律、法規規定和《關于外國投資者并購境內企業的規定》審核。
（4） 擴大副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區的外商投資審批權限，商務部此前下放至省級商務主管部門的審批管理事項，副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區亦享有同等審批管理權限。
第239條 2009年3月5日起外商投資企業的審批權限
239.1 商務部審批權限
239.1.1 投資總額1億美元（含1億美元）以上的鼓勵類、需要國家綜合平衡的。
239.1.2 投資總額1億美元（含1億美元）以上的允許類。
239.1.3 5000萬美元以上的限制類項目的審批。
239.1.4 投資總額（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目的增資事項，以及控股權由中方向外方發生轉移的股權轉讓事項。
不包括鼓勵類、允許類并購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權不發生轉變的。
239.2 地方商務部門審批權限。地方商務部門指省級商務主管部門、副省級城市商務主管部門和國家級經濟技術開發區。
239.2.1 投資總額1億美元以上的鼓勵類且不需要國家綜合平衡的。
239.2.2 投資總額1億美元以下的允許類項目。
239.2.3 5000萬美元（含5000萬美元）以下的限制類項目的審批。
239.2.4 除投資總額（包括增資額）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和投資總額5000萬美元及以上的限制類項目中增資事項和控股權由中方向外方發生轉移的股權轉讓事項以外的變更事項。
包括鼓勵類、允許類并購交易額1億美元、限制類交易額5000萬美元，控股權不發生轉變的。
第三節 外商投資企業境內再投資的審批
第240條 外商投資企業境內再投資鼓勵類、允許類房地產領域的，不需要審批。
第241條 外商投資企業境內再投資限制類房地產領域的審批
241.1 外商投資企業在限制類領域投資設立公司，或者購買被投資公司股權的，應向被投資公司所在地省級外經貿主管部門（商務部門）提出申請，并應提供下列材料：
（1） 外商投資企業關于投資的一致通過的董事會決議。
（2） 外商投資企業的批準證書和營業執照（復印件）。
（3） 法定驗資機構出具的注冊資本已經繳足的驗資報告。
（4） 外商投資企業經審計的資產負債表。
（5） 外商投資企業繳納所得稅或減免所得稅的證明材料。
（6） 投資者簽名、蓋章的被投資公司的章程，章程應當載明下列事項：
① 公司名稱和住所；
② 公司經營范圍及產品國內外銷售比例；
③ 公司注冊資本；
④ 投資者的名稱或姓名；
⑤ 投資者的權利和義務；
⑥ 投資者的出資方式和出資額；
⑦ 投資者轉讓出資的條件；
⑧ 公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；
⑨ 公司的法定代表人；
⑩ 公司的解散事由與清算辦法；
投資者認為需要規定的其他事項。
241.2 省級外經貿主管部門（商務部門）接到上述申請后，按照被投資公司的經營范圍，征求同級或國家行業管理部門的意見，并自收到被咨詢部門同意或不同意的意見起10日之內，作出書面批復。
第四節 外商投資房地產企業備案
2008年7月1日，商務部發布實施《關于做好外商投資房地產業備案工作的通知》，專門對外商投資房地產業備案工作進行規制。
第242條 外商投資房地產企業備案核對事項
省級商務主管部門需根據相關規定的要求對下述材料的合法性、真實性、準確性進行核對：
（1） 公司提供的建設用地使用權、房地產建筑物所有權，或簽訂的建設用地使用權或房產權預約出讓/購買協議等文件是否依法取得，真實有效，符合相關規定；
（2） 投資設立（增資）的公司符合項目公司原則，投資（包括增資）僅限于經批準的單一房地產項目；
（3） 公司注冊資本占投資總額的比例不低于50%；
（4） 公司提供的材料證明外方股東不屬于境內公司/自然人在境外設立的公司；公司各股東之間不存在關聯關系，不屬于同一實際控制人；
（5） 公司中外投資各方未訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款；
（6） 項目投資依項目建設進度分期投入，公司提供了資金用途和分期投入的承諾。
第243條 外商投資房地產企業備案的效力
經商務部備案后，對完成備案的外商投資房地產企業名單予以公告。未經備案的外商投資房地產企業不予辦理外匯登記等手續。并且，2007年5月23日，商務部、國家外匯管理局《關于進一步加強、規范外商直接投資房地產業審批和監管的通知》還規定，外匯管理部門、外匯指定銀行對未完成商務部備案手續的外商投資房地產企業，不予辦理資本項目結售匯手續。
第七編 律師辦理農村集體土地使用權業務操作指引
第一章 概 述
第一節 農村集體土地的法律制度
第244條 集體土地是指農民集體所有的土地，也叫做勞動群眾集體所有的土地。集體土地是我國土地所有制的一種形式。我國實行土地的社會主義公有制，土地的所有制形式包括國家所有（全民所有）和勞動群眾集體所有兩種形式。
第245條 法定形式
《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第10條規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”
《土地管理法》規定：農村宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。
第246條 集體土地的經營管理
246.1 農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。
246.2 已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理。
246.3 已經屬于鄉(鎮)農民集體所有的，由鄉(鎮)農村集體經濟組織經營、管理。
第247條 集體土地的征收和征用。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。
第248條 集體所有的土地可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧漁生產。
第二節 耕地保護制度
第249條 耕地是我國最重要的自然資源。我國實行最嚴格的耕地保護制度，特別是采取追究刑事責任的辦法，確保耕地數量的相對減少。耕地的保護制度是指我國《憲法》、《土地管理法》、《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）及其實施條例等一系列有關耕地管理的法律、法規的總稱。
我國《刑法》規定了非法占用耕地罪。它是指違反土地管理法規，非法占用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的行為。
249.1 違反土地管理法規，是指違反了《土地管理法》、全國人大常委會《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）、《土地復墾規定》、《關于制止農村建房用地的緊急通知》、《基本農田保護條例》、《國家建設征用土地條例》、《中華人民共和國水土保持法》（以下簡稱《水土保持法》）和《中華人民共和國農業法》（以下簡稱《農業法》）等與土地管理相關的法律、法規。
249.2 非法占用耕地，是指未經法定程序審批、登記、核發證書、確認土地使用權，而占用耕地的行為。通常表現為：
(1) 未經批準占用耕地，即未經國家土地管理機關審理核查，并報經人民政府批準，擅自占用耕地的；
(2) 少批多占耕地的，即部分耕地的占用是經過合法批準的，但超過批準的數量，且多占耕地的數量較大的；
(3) 騙取批準而占用耕地的，主要是以提供虛假文件、謊報用途或借用、盜用他人的名義申請等欺騙手段取得批準手續而占用耕地，且數量較大的。
249.3 改作他用，是指改變耕地的種植用途而作其他方面使用，諸如開辦企業、建造住宅、筑路、采石、采礦、采土、采河傾倒廢物等。
249.4 征用農村集體土地的審批權限
(1) 基本農田、基本農田以外的耕地超過35公頃、其他土地超過70公頃的，由國務院批準。
(2) 征用上述規定以外的土地，由省、自治區、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。
(3) 違反上述有關土地管理的審批程序或所規定的數量而多征用、使用耕地的行為，就是違反土地管理法的非法占用耕地的行為。
249.5 司法實踐中也可根據當時當地耕地面積的大小、質量優劣的狀況等情況，綜合衡量非法占用耕地的數量是否較大。
249.6 造成耕地大量毀壞，是指非法占用耕地導致耕地種植功能基本喪失，如造成土地板結、沙化、鹽漬化、水土嚴重流失、土壤肥力消失等。
249.7 非法占用耕地罪的主體可以是自然人，也可以是單位。
249.8 法律禁止任何單位或者個人非法占用耕地。但是，任何單位或者個人可以在不違反有關耕地保護管理制度和通過正常的審批程序的前提下，依法占有耕地，享受對耕地的使用權，并接受國家的統一管理和監督。
249.9 農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準。凡違反該程序私自占用數量較大耕地的居民，均可構成非法占用耕地罪。
249.10 單位非法占用耕地，主要是指單位在國家建設用地、本單位發展建設和鄉（鎮）村建設用地過程中，違反土地管理法規，非法占用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的行為。這里的單位，既包括國有的公司、企業、事業單位，也包括集體所有的公司、企業、事業單位以及合資或獨資、私人所有的公司、企業以及國家各級權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、人民團體和社會團體。
249.11 行為人非法占用耕地的動機多種多樣，但不影響犯罪構成。對非法占用耕地罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
第三節 基本概念界定
第250條
250.1 農用地，是指直接用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等。
250.2 地產權，指存在于土地之上的排他性完全權利，是有關土地財產的一切權利的總和。
土地產權的構成包括土地所有權、土地使用權、土地租賃權、土地抵押權、土地繼承權、地役權等多項權利。
250.3 土地的用益物權，是指權利人依法對他人的不動產或者動產享有占有、使用和收益的權利。比如土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權。
250.4 農村宅基地使用權，是指農村村民建造房屋時依法提出申請，經批準后取得的宅基地使用權。
250.5 農村土地承包經營權，是指公民、法人依法對集體所有的或國家所有而由集體使用的土地按照法律規定和法定期限，通過與發包人簽訂承包合同的方式所取得的占有、使用、收益的權利。
250.6 權利流轉，指擁有某項權利的主體依法將其全部或部分權利通過轉讓、出租、入股等方式讓與他人，是民事權利的轉移。
250.7 集體土地的征收和征用。
250.7.1 土地征收，是指國家為了公共利益的需要，依法將集體所有土地轉為國家所有并給予補償的行為。
250.7.2 土地征用，是指國家為了公共利益的需要，依法強制使用集體土地，在使用完畢后再將土地歸還集體的一種行為。
250.7.3 兩者都是為了公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。但這兩個概念的區別也是很明顯的。
250.8 土地用途管制制度是《土地管理法》確定的加強土地資源管理的基本制度。通過嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途和土地利用計劃的安排使用土地，嚴格控制占用農用地特別是耕地，實現土地資源合理配置，合理利用，從而保證耕地數量穩定。
250.8.1 各類非農建設占用耕地，要嚴格按土地利用總體規劃和年度計劃供地，嚴格把好農用地轉用、土地征用審批關，嚴格執行耕地 “占一補一”的補償制度，嚴格依法征地和執行征地補償安置制度。
250.8.2 土地利用規劃是實施用途管制的依據，而用途管制是落實土地利用規劃的手段和措施。
250.9 城中村，是指在城市發展的進程中，由于農村土地全部或部分被征收，農村集體成員由農民身份轉變為居民身份后，仍居住在原村落，同時又被城市所包圍的一種狀態。
第二章 農村集體建設用地
第251條 法律依據
251.1 《土地管理法》。
251.2 《關于深化改革嚴格土地管理的決定》。
251.3 《關于2005年深化經濟體制改革的意見》。
第一節 農村集體建設用地使用權
第252條 取得條件
252.1 鄉（鎮）村公共設施、公益事業基本建設用地。
252.1.1 農村集體經濟組織可依法對用于本集體經濟組織公益性活動的非農用地享有土地使用權。
252.1.2 農村集體經濟組織依法設立的學校等公益性組織也可對用于其從事公益性活動的非農用地享有土地使用權。
252.2 農村興辦的鄉（村）企業或聯營企業用地。
252.3 根據《擔保法》，使用農村集體用地抵押權實現的時候，可以允許使用農村土地。
252.4 農民宅基地。
第253條 操作提示
253.1 根據我國現行的《土地管理法》，使用農村集體土地，法律規定只有上述四種情況是合法使用農村土地的形式。除此以外，都是國家現行法律不允許的。
253.2 目前有的地方性法規已經打破這一局面，實際操作中要具體問題具體分析。
第254條 集體土地使用權的終止。法定終止情況有：
（1） 國家征用集體所有土地的。
（2） 鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設需要收回集體土地使用權的。
（3） 用地者撤銷、遷移等而停止使用集體土地的。
（4） 用地者違法或違約被集體土地所有者收回土地使用權的。例如，依據《土地管理法》第37條的規定，承包土地的單位或者個人連續兩年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的土地。
第255條 操作提示
255.1 因上列第一種情形終止集體土地使用權的，集體經濟組織應將其獲得的征地補償安置費，按照有關法律、行政法規的規定支付給原集體土地使用權人作為補償，或者以其他方式對原集體土地使用權人進行補償安置。
255.2 因上列第二種情形終止集體土地使用權的，由農村集體經濟組織對原集體土地使用權人給予適當的補償。土地承包經營權的終止情形及法律后果，還應依據農村土地承包法的規定確定。
第256條 鄉(鎮)建設用地使用原則
256.1 應當符合鄉(鎮)土地利用總體規劃。鄉(鎮)土地利用總體規劃是村莊、集鎮及其他村鎮設施建設用地的最高規劃，一切鄉村建設都必須服從。按照《土地管理法》的規定，鄉(鎮)土地利用總體規劃將劃分土地利用區，根據土地使用條件，確定每一塊土地的用途，并予以公告。鄉鎮企業、鄉(鎮)村公共設施、公益事業和農村村民建住宅，都應當使用土地利用總體規劃的村莊和集鎮建設用地區域內的土地，農村道路、水利設施等需要使用村莊和集鎮建設用地區域外的土地的，應當符合土地用途的要求，否則將被視為違反土地利用總體規劃，是不允許的。
256.2 符合土地利用年度計劃。國家將每年下達土地利用年度計劃，控制建設用地的總量，鄉鎮企業，鄉(鎮)村公共設施、公益事業，農村村民建設住宅，也不能突破土地利用年度計劃確定的控制指標。
256.3 符合村莊和集鎮規劃。根據國務院頒布的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》的規定，村莊是指農村村民居住和從事各種生產的聚居點，集鎮是指鄉、民族鄉人民政府所在地和經縣級人民政府確認的由集市發展而成的，作為農村一定區域經濟、文化和生活服務中心的非建制鎮。在村莊和集鎮規劃建設區內的建設都應當服從村莊和集鎮規劃，并取得村莊和集鎮規劃行政主管部門的同意，方可申請用地。
256.4 堅持合理布局，綜合開發，配套建設。
256.4.1 合理布局，是指通過土地利用總體規劃、村莊和集鎮規劃對各項設施的用地進行合理安排，使土地利用趨于合理，提高土地利用率，改善村莊和集鎮的功能。
256.4.2 綜合開發，是指村莊、集鎮建設用地區內，鄉鎮企業、鄉(鎮)公共設施、公益事業和農村住宅建設應當由鄉(鎮)村統一組織開發，統一安排用地，主要利用現有建設用地。
256.4.3 配套建設，是指農村的住宅與公共設施、公益設施等應當同步建設，使其能發揮村莊和集鎮應有的功能，方便生活，改善環境，形成完善的生產和生活服務體系。
256.5 涉及農用地的，依法辦理農用地轉用和用地審批。鄉鎮企業、鄉(鎮)村公共設施、公益事業和農村村民建住宅必須依法辦理建設用地審批手續，涉及占用農用地的，還必須辦理農用地轉用審批。
第二節 農村集體建設用地使用權的流轉
第257條 常見的流轉形式
257.1 以建設用地使用權為條件的聯營和入股。
257.1.1 農村集體經濟組織可以通過符合鄉(鎮)土地利用總體規劃的非農經營用地使用權作價入股或出資及聯營的形式與其他單位、個人設立公司、合伙等企業，土地使用權由該企業享有，由此產生農地使用權的流轉。但屬于非法人聯營企業的，土地使用權仍由該集體經濟組織享有。
257.1.2 非上述農村集體經濟組織投資設立的企業，不得申請取得或者繼受取得非農經營用地使用權，應依法取得或者繼受取得國有土地使用權。
257.2 以集體建設用地使用權為條件的房屋出租
257.2.1 農村經濟組織一方自行申報用地建設的各項手續，自行建造或由承租方出資建造房屋，將房屋及其場地使用權租給承租人使用。出資方先注入資金啟動土地拆遷、平整工作，農村集體經濟組織一方則負責申報用地手續取得規劃用地許可權，從而以此為條件，由出資一方蓋好房屋，產權不變，此類房屋承租年限較長，一般期滿后續租。租賃期滿，如雙方不再續租，則出資蓋房一方騰退房屋交還場地使用權。
257.2.2 操作提示
(1) 以房屋租賃方式流轉農村土地使用權的應當是非農建設用地；
(2) 房屋不能是違章建筑，否則，占用農地興建違章建筑出租為法律所禁止。
257.3 以集體房屋場地同時作為抵押所導致的流轉。
257.3.1 農村經濟組織根據《擔保法》的規定，以其所有的房屋作抵押，當抵押期滿后，抵押權人依法行使抵押權，將房屋連同相應的土地使用權變更到自己名下，從而產生農村集體土地使用權的流轉。
257.3.2 操作提示
(1) 被抵押的房屋應當具備規劃和建設用地的各項手續；
(2) 應當在政府主管部門辦理抵押登記手續；
(3) 多次抵押的，其抵押總額一般不應超過房屋價值，當事人有約定的除外；
(4) 此種流轉一般要改變土地性質，由農村集體所有變為國有。
257.4 農村經濟組織與他人聯營、入股的企業發生破產清算，導致集體建設用地使用權流轉的。
257.5 城中村改造中與他人聯建房屋所發生的集體建設用地流轉。
257.6 地方性法規允許的農村集體建設用地公開“招、拍、掛”所發生的流轉。
257.7 操作提示
257.7.1 當承租和出租的不是農村現有房屋場地，而是正在新建、改擴建后的房屋租賃時。應注意：
(1) 只有當用地、建房手續齊全，工程竣工，房屋租賃合同才可履行，否則可能意味著合同自始至終無效或不能繼續履行。
(2) 合同履行前期出資方（一般是承租人）的風險較大，其應對用地項目的審批情況認真考察，審慎抉擇。出租方則要考慮如遇國家征地拆遷，出租收益與拆遷補償的利益平衡問題，應在合同條款中約定清楚相關補償的歸屬，避免事后發生沖突。
257.7.2 當出現上述257.3、257.4、257.5情形下的流轉時，目前大部分城市是先將農村集體土地征為國有，然后由土地使用人（非農村集體經濟組織一方）簽訂國有土地使用權出讓轉讓協議，從而完成土地使用權的各項手續。
257.7.3 律師在處理不同地區的涉農土地業務時，要注意不同地方的法律規范性文件，因地制宜，靈活掌握。
(1) 目前出現的農村集體建設用地直接進入一級市場，公開進行“招、拍、掛”的地方性試點情況，有地方法規為依據，雖然也是農村集體土地使用權的流轉，但并不發生土地所有權性質的改變。
(2) 對出現的農村集體建設用地使用權流轉后不改變農村集體所有性質的,應注意集體成員和相應的集體組織之間的關聯性和共有關系、權利的承繼問題。
第三節 非農建設用地
第258條 非農用地使用權人的權益及法律適用
258.1 對土地享有占有權、使用權，其收益權適用有關公司法、合伙企業法、合同法的規定。
258.2 對法律沒有禁止性規定的，依約定處置。
258.3 非農建設用地使用權不得轉讓、出租，但因企業破產、兼并、分立等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。
258.4 因企業破產、兼并、分立等情形致使土地使用權流轉時，繼受取得土地使用權的企業不屬于本農村集體經濟組織投資設立的企業的，應辦理國家土地征用和國有土地出讓手續，向國家上繳土地使用權出讓金。這樣，破產、兼并、分立后繼受取得土地使用權的企業取得國有出讓土地使用權。
258.5 非農建設用地使用權可與廠房一同設定抵押。
258.5.1 設定抵押須經集體土地所有者同意，并出具書面證明。
258.5.2 抵押權實現拍賣、變賣抵押物時，須辦理國家土地征用和國有土地出讓手續。
258.5.3 拍賣、變賣所得價款，應先扣除征地補償安置費付給集體土地所有者(集體土地所有者在同意抵押證明中放棄此項權利的除外)，并扣除出讓金上繳國家，余額依《擔保法》規定處置。
第259條 使用農村集體土地的用地預申請
259.1 在土地利用總體規劃確定的城市建設用地范圍外，單獨選址的建設項目使用農村集體土地的，建設單位應當向土地所在地的市、縣人民政府土地行政主管部門提出用地申請。建設單位提出用地申請時，應當填寫《建設用地申請表》，并附相應的材料。
259.2 市、縣人民政府土地行政主管部門對材料齊全、符合條件的建設用地申請，應當受理，并在收到申請之日起30日內擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案，編制建設項目用地呈報說明書，經同級人民政府審核同意后，報上一級土地行政主管部門審查。
259.2.1 農用地轉用方案，應當包括占用農用地的種類、位置、面積、質量等。
259.2.2 補充耕地方案，應當包括補充耕地或者補劃基本農田的位置、面積、質量，補充的期限，資金落實情況等，并附相應的圖件。
259.2.3 征收土地方案，應當包括征收土地的范圍、種類、面積、權屬，土地補償費和安置補助費標準，需要安置人員的安置途徑等。
259.2.4 供地方案，應當包括供地方式、面積、用途，土地有償使用費的標準、數額等。
(1) 建設只占用國有農用地的(如國有農場)，市、縣人民政府土地行政主管部門只需擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案和供地方案。
(2) 建設只占用農村集體所有建設用地的，市、縣人民政府土地管理部門只需擬訂征收土地方案和供地方案。
259.2.5 建設項目用地呈報說明書。建設項目用地呈報說明書應當包括項目用地安排情況、擬使用土地情況等，并應附下列材料：
（1） 經批準的市、縣土地利用總體規劃圖和分幅土地利用現狀圖，占用基本農田的，還應當提供鄉級土地利用總體規劃圖；
（2） 由建設單位提交的、有資格的單位出具的勘測定界圖及勘測定界技術報告書；
（3） 地籍資料或者其他土地權屬證明材料；
（4） 以有償方式供地的，還應當提供草簽的土地有償使用合同及說明和有關文件；
（5） 為實施城市規劃和村莊、集鎮規劃占用土地的，還應當提供城市規劃圖和村莊、集鎮規劃圖。
259.3 建設用地審查。有批準權的人民政府土地行政主管部門應當自收到上報的農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案并按規定征求有關方面意見后30日內審查完畢。
259.3.1 建設用地審查應當實行土地行政主管部門內部會審制度。
259.3.2 農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案經有批準權的人民政府批準后，同級土地行政主管部門應當在收到批件后5日內將批復發出。
259.3.3 未按規定繳納新增建設用地土地有償使用費的，不予批準建設用地。
259.4 方案的組織實施。經批準的農用地轉用方案、補充耕地方案、征收土地方案和供地方案，由土地所在地的市、縣人民政府組織實施。
259.4.1 建設項目補充耕地方案經批準下達后，在土地利用總體規劃確定的城市建設用地范圍外單獨選址的建設項目，由市、縣人民政府土地行政主管部門負責監督落實。
259.4.2 在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地范圍內，為實施城市規劃和村莊、集鎮規劃占用土地的，由省、自治區、直轄市人民政府土地行政主管部門負責監督落實。
259.4.3 在土地利用總體規劃確定的城市建設用地范圍內，為實施城市規劃占用土地的，經依法批準后，市、縣人民政府土地行政主管部門應當公布規劃要求，設定使用條件，確定使用方式，并組織實施。
第260條 操作提示
260.1 建設項目用地預審文件有效期為兩年，自批準之日起計算。
260.2 已通過用地預審的項目，如需對土地用途、建設項目選址等進行重大調整，應重新申請預審。
260.3 除基礎設施項目按照政府有關部門關于加快基礎設施項目前期工作有關的規定執行外，其他建設項目在審批或核準前，應依照本辦法規定完成預審，未經預審或未通過預審的，不得批準或核準建設項目，不得辦理農用地轉用、土地征收、供地等手續。
第261條 建設單位的用地預審申請的程序要求
261.1 屬于政府投資審批類項目的辦理程序：
261.1.1 項目建議書和可行性研究報告分開審批的，按照以下程序辦理：
（1） 向發展改革行政主管部門申請,請求其受理并審查建設單位申報的項目建議書(立項報告)；
（2） 發展改革行政主管部門書面征求規劃行政主管部門的規劃意見，規劃行政主管部門回復發展改革行政主管部門規劃意見；
（3） 發展改革行政主管部門批復項目建議書，其中應明確規劃行政主管部門確定的建設項目用地有關性質、規模和布局等意見；
（4） 建設單位持項目建議書(立項)批復等材料向國土資源行政主管部門提出用地預審申請。
261.1.2 項目建議書和可行性研究報告合并審批的，按照以下程序辦理：
（1） 向發展改革行政主管部門申請，請求其受理并審查建設單位申報的項目建議書（代可行性研究報告）或核準材料，領預審告知單；
（2） 發展改革行政主管部門書面征求規劃行政主管部門的規劃意見，規劃行政主管部門回復發展改革行政主管部門規劃意見；
（3） 發展改革行政主管部門向建設單位核發項目辦理用地預審告知單，其中應明確規劃行政主管部門確定的建設項目用地有關性質、規模和布局等意見；
（4） 建設單位持項目告知單等材料向國土資源行政主管部門提出用地預審申請。
261.2 屬于非政府投資核準類的建設項目辦理的程序同上(261.1.2)。
261.3 屬于非政府投資備案類的建設項目，按照以下程序辦理：
261.3.1 發展改革行政主管部門受理并對建設項目進行備案，核發項目備案表；
261.3.2 建設單位持項目備案表向規劃行政主管部門申請規劃意見書；
261.3.3 規劃行政主管部門核發規劃意見書。
第262條 建設用地單位申請用地預審，應提交下列材料：
262.1 建設項目用地預審申請表；
262.2 建設項目用地預審申請報告；
262.3 需審批的建設項目，按下列要求提供：
（1） 項目建議書(立項報告)和可行性研究報告分開審批的，提供項目建議書及其批復、可行性研究報告；
（2） 項目建議書和可行性研究報告合并審批的，提供發展改革行政主管部門核發的項目辦理用地預審告知單和項目建議書（代可行性研究報告）；
（3） 需核準的建設項目，提供發展改革行政主管部門核發的項目辦理用地預審告知單；
（4） 需備案的建設項目，提供發展改革行政主管部門核發的項目備案表和規劃行政主管部門核發的規劃意見書。
第263條 用地預審的辦理程序包括：
（1） 申請和受理，由建設單位向國土資源行政主管部門提出申請。
（2） 審查和決定，國土資源行政主管部門對用地單位的申請依法進行審查。
（3） 期限，國土資源行政主管部門應自受理預審申請之日起20個工作日內完成審查工作。在20個工作日內不能完成的，經國土資源行政主管部門行政負責人批準，可以延長10個工作日，并應將延長期限理由告知申請人。
第264條 用地預審的主要內容
264.1 建設項目用地選址是否符合土地管理法律、法規規定的條件，是否符合土地利用總體規劃；
264.2 建設項目是否符合國家供地政策；
264.3 建設項目用地標準和總規模是否符合有關規定；
264.4 占用耕地的建設項目，補充耕地初步方案是否可行，資金是否有保障。
第265條 城市規劃區內集體所有的土地出讓，應具備的法定條件
265.1 由國家先行征收；
265.2 先轉讓給國家；
265.3 經集體土地所有者同意；
265.4 經集體經濟組織2/3以上的成員同意。
第三章 農村宅基地
第266條 主要法律依據
266.1 《確定土地所有權和使用權的若干規定》。
266.2 《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》。
266.3 《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》。
266.4 《村鎮建房用地條例》。
第267條 宅基地使用權范疇
267.1 宅基地使用權人對宅基地享有占有權、使用權、收益權和有限制的處分權。
267.2 宅基地使用權糾紛，是民事主體之間就宅基地使用權產生的確權糾紛或侵權糾紛。
267.3 律師可代理當事人采取的處理方式。
267.3.1 協商解決。只要當事人同意協商,既可以在訴訟之前協商解決,也可在訴訟期間或訴訟后協商解決。
267.3.2 行政解決。即根據《土地管理法》第16條第2款的規定請求有關政府機關予以解決。這是一個法定的前置程序。享有宅基地使用權的一方當事人，如果未經有關政府確權，不能以對方當事人侵權為由向人民法院提起民事訴訟，人民法院也不能受理。
267.3.3 訴訟解決。根據《行政復議法》和《土地管理法》的規定，當事人之間就宅基地使用權確權糾紛，如果一方或者雙方對政府的處理決定不服，可以申請行政復議，或者在收到政府的處理決定通知之日起30日內，直接向人民法院提起行政訴訟。申請行政復議的，當事人對行政復議決定不服，還可以依法向人民法院提起行政訴訟。
第268條 操作提示
268.1 處理農村宅基地確權糾紛，應參考宅基地歷史狀況、現實使用狀況、原有的地基、界石等證據來綜合分析判斷，并依據法定程序辦理確權手續。
268.2 處理農村宅基地侵權糾紛，應以宅基地權屬證明（宅基地使用證）作為侵權判斷主要依據，如無權屬證明的，應先解決權屬問題。
第四章 農村土地承包經營權
第269條 主要法律依據
269.1 《中華人民共和國農村土地承包法》。
269.2 《農業部農村土地承包經營權流轉管理辦法》。
269.3 《中華人民共和國農村土地承包經營權證管理辦法》。
269.4 《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》。
第一節 土地承包經營權
第270條 取得的方式和途徑
270.1 原始取得。家庭承包經營的土地是當前維系農民與集體、農業與工業、農村與城市的最重要的紐帶，是政府能夠借以影響和控制農村、確保其政策被執行的工具，是農民就業、生存的保障體制，也是當前農民增加收入的主要途徑。
原始取得主要指集體經濟組織的成員或本集體經濟組織以外的單位或個人，通過依法訂立承包合同所取得的土地承包經營權。
270.2 流轉取得及其途徑。
270.2.1 當事人通過簽訂承包經營權的轉包合同取得。
270.2.2 當事人通過轉讓合同，從原始承包人那里得到土地承包經營權。
270.2.3 當事人通過出租合同，從原始承包人那里得到土地承包經營權。
270.2.4 當事人通過入股合作合同，從原始承包人那里得到土地承包經營權。
第271條 對承包合同制度的保護
271.1 承包期內，發包方一般不得收回承包地。依法收回承包地的，承包方對其在承包地上的投入而提高土地生產能力的，有權獲得相應的補償。
271.2 承包期內，發包方一般不得調整承包地。
271.3 因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，而對承包地作個別調整的，承包土地的調整方案，必須經村民會議2/3以上成員，或者2/3以上村民代表同意，并須經鄉(鎮)人民政府和縣級人民政府農業行政主管部門批準。
承包合同約定不得調整的，按照其約定。
第272條 土地承包經營權流轉
272.1 一般方式為：轉包、轉讓、出租、入股、互換。
272.2 其他方式的承包
272.2.1 荒山、荒溝、荒丘、荒灘等可以直接通過招標、拍賣、公開協商等方式實行承包經營。
(1) 以招標、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標、競價確定；
(2) 以公開協商等方式承包的，承包費由雙方議定；
(3) 無論哪種承包經營，均要簽訂承包合同。
272.2.2 將整片土地承包經營權作價折股，分配給本集體經濟組織成員后，再實行承包經營或者股份合作經營。
第二節 農村土地承包經營權的具體流轉
第273條 流轉的法定形式
273.1 轉包，是指承包方將承包的土地轉承包給新承包方，原承包方為轉包人，新承包方為受讓人。土地轉包后由受讓人繼續享受和履行承包合同規定的權利和義務，并向轉包人提供一定數量的轉包費。轉包需經發包方備案，但不必經發包方同意。
轉包只適用于家庭承包的情形。
273.2 出租，是指承包方將土地租賃給其他公民、法人或者其他組織使用，由承包方向出租方交納租金，只需發包方備案即可進行。
承包方在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給他人后，轉包人或者出租人并不退出土地承包合同，承包方與發包方的關系不變，由承包方直接向發包方承擔義務。
273.3 互換，承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換。互換是一種互易合同。互易后，互換的雙方取得對方的土地承包經營權，喪失自己的原土地承包經營權。雙方農戶達成互換合同后，還應與發包人變更原土地承包合同。
273.3.1 雙方互換的，不必經發包人同意，但互換合同應經發包人備案。
273.3.2 互換未經登記，不得對抗善意第三人。
273.4 入股，是指將農地量化股份，把土地承包經營權轉化為股權，實行股份合作制經營的一種流轉方式。
我國現行法律只是把入股當作“四荒”土地承包經營權的法定流轉方式之一，對于家庭承包的土地承包經營權并未賦予這種法定地位。
273.5 轉讓，是指土地承包經營權人將其擁有的未到期的土地承包經營權以一定的方式和條件有償轉移給其他公民、法人或者其他組織的一種農村土地流轉方式。
土地承包經營權的受讓對象可以是本集體經濟組織的成員，也可以是本集體經濟組織之外的個人和單位，本集體經濟組織成員有優先受讓權。
273.5.1 轉讓后，土地承包經營權發生轉移，由受讓人向發包方履行義務，原承包方完全退出承包經營關系。
273.5.2 通過家庭承包獲取的土地承包經營權轉讓的，必須經發包方同意。
273.5.3 轉讓未經登記的，不得對抗善意第三人。
273.5.4 土地承包經營權的受讓對象可以是本集體經濟組織的成員，也可以是本集體經濟組織之外的個人和單位，但本集體經濟組織成員有優先受讓權。
273.6 土地承包經營權抵押，是指承包方為了確保自己或者他人債務的履行，將土地不轉移占有而提供相應擔保。當債務人不履行債務時，債權人就土地承包經營權作價變賣或者折價抵償，從而實現土地承包經營權的流轉。
我國現行法律只允許“四荒”土地承包經營權抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包經營權是不允許抵押的。
273.7 繼承,是指“四荒”土地承包經營權以及林地家庭承包經營權，承包方死亡的,由其繼承人依法在承包期內繼承土地承包經營權。
國家法律并未賦予除林地和“四荒”地以外的家庭承包土地的承包經營權的繼承權。
273.8 代耕，是指承包方在承包期內依法將承包地委托給第三人(即代耕方)暫時代為經營的行為。
無論哪一種方式的流轉，流轉的期限不能超過原承包期的剩余期限。
第274條 其他方式的承包
274.1 直接通過招標對荒山、荒溝、荒丘、荒灘（簡稱“四荒地”）等實行承包經營。
274.2 通過公開拍賣方式，對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等實行承包經營。
274.3 通過公開協商方式，對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等實行承包經營。
274.4 將整片土地承包經營權作價折股，分配給本集體經濟組織成員后，再實行承包經營或者股份合作經營。
第275條 操作提示
275.1 招標、拍賣方式承包“四荒地”的，承包費通過公開競標、競價確定。
275.2 以公開協商方式承包“四荒地”的，承包費由雙方議定。
275.3 無論哪種承包經營，均要簽訂承包合同。
275.4 農村土地承包經營權流轉合同一式四份，流轉雙方各執一份，發包方和鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門各備案一份。
275.5 承包方將土地交由他人代耕不超過1年的，可以不簽訂書面合同。
275.6 承包方委托發包方或者中介服務組織流轉其承包土地的，流轉合同應當由承包方或者其書面委托的代理人簽訂。
275.7 農村土地承包經營權流轉當事人可以向鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門申請合同鑒證，但鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門不得強迫土地承包經營權流轉當事人接受鑒證。
第276條 土地承包經營權流轉合同應包括的內容
276.1 律師可告知委托人包括但不限于如下內容：
（1） 雙方當事人的姓名、住所；
（2） 流轉土地的四至、坐落、面積、質量等級；
（3） 流轉的期限和起止日期；
（4） 流轉方式；
（5） 流轉土地的用途；
（6） 雙方當事人的權利和義務；
（7） 流轉價款及支付方式；
（8） 流轉合同到期后地上附著物及相關設施的處理；
（9） 違約責任。
276.2 操作提示
276.2.1 起草土地承包經營權流轉合同時，可以參考由省或市級人民政府農業行政管理部門確定農村土地承包經營權流轉合同文本格式。
276.2.2 律師應提示委托人農村土地經營權流轉合同應依法進行登記。
276.2.3 進行土地承包經營權流轉時，應當依法向相關部門領取土地承包經營權證書和林業證書，同時報鄉（鎮）政府備案。
276.2.4 流轉合同未經登記的，采取轉讓方式流轉土地承包經營權中的受讓人不得對抗第三人。
第277條 常見的流轉業務操作程序
277.1 土地承包經營權轉包程序
277.1.1 承包方向受轉包方發出轉包的意見并磋商簽訂土地承包經營權轉包合同。
277.1.2 將土地承包經營權轉包合同報送發包方備案。
277.1.3 受轉包方依法經營農村承包地。
277.1.4 轉包期限屆滿后，土地交還轉包方，由原承包方依法經營農村承包地。
277.1.5 操作提示
（1） 土地承包經營權轉包后，應報發包方備案。
（2） 轉包的期限不得超過承包期的剩余期限，宜簽訂中、短期合同，期滿續簽。這樣便于應對客觀情況的變化，有利于合同的履行。
277.2 土地承包經營權出租程序
277.2.1 承包方向承租方發出土地承包經營權出租的建議。
277.2.2 出租方與承租方磋商農村土地承包經營權出租合同的內容。
277.2.3 出租方與承租方依法簽訂書面形式的農村土地承包經營權出租合同。
277.2.4 農村土地承包經營權出租合同報送發包方備案。
277.2.5 承租方依法經營農村承包地。
277.2.6 承包方向出租方履行農村土地承包經營權出租合同規定的義務，一般分年度履行，包括向出租方支付出租價款。
277.2.7 承包方向發包方履行物權性質的土地承包經營權法定義務和履行承包合同規定的其他約定義務。
277.2.8 租賃期限屆滿后，由承包方依法經營農村承包地。
277.2.9 操作提示
(1) 土地承包經營權出租后，出租方（即原承包方）的物權性質的土地承包經營權仍存在，發包方與承包方之間的承包關系不變，承租方取得的只是債權性質的農村承包地租賃權。
(2) 租賃期間，承租人依法享有生產經營自主權、產品處置權和產品收益權。
(3) 租賃期間，不得隨意棄耕拋荒，不得損壞農田水利設施，不得給土地造成永久性損害；不能改變土地的土地所有權的性質和土地的農業用途，未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。
(4) 租賃的期限不得超過承包期的剩余期限，最長不得超過20年。
(5) 出租方依法轉讓土地承包經營權的，承租方是農戶的，則承租方在同等條件下有優先受讓權。屆時發包方與承包方之間的承包關系和承包方與承租方之間的農村承包地租賃關系同時消滅。
(6) 承包方依法轉讓土地承包經營權的，不因此消滅經營權的租賃，新的承包人應接替原承包人（出租方）繼續履行原土地承包經營權租賃合同的內容。這是轉讓不破租賃原則的體現。
(7) 如出租方自愿委托發包方或中介組織流轉其承包土地的，如果承租協議無禁止轉租條款，出租方可以出具委托書，載明委托的事項、權限和期限等，并由委托人簽名或者蓋章。
(8) 承租方在出租期間因投入而提高土地生產能力的，土地出租合同到期或者未到期由出租方依法收回承包土地時，承租方有權獲得相應的補償。具體補償辦法可以在土地承包經營權出租合同中約定或雙方通過協商解決。
(9) 土地出租期間，承租人將土地進行再流轉，必須取得出租人的書面同意。
277.3 土地承包經營權互換程序
277.3.1 一方向另一方發出土地承包經營權互換的建議。
277.3.2 雙方磋商土地承包經營權互換合同的內容。
277.3.3 雙方依法簽訂書面形式的土地承包經營權互換合同。
277.3.4 土地承包經營權互換合同報發包方備案。
277.3.5 雙方一般應向縣級以上地方人民政府申請登記，未經登記不得對抗善意第三人。
277.3.6 獲益方需補給對方互換差價。
277.3.7 土地承包經營人依法經營互換后的農村承包地。
277.3.8 土地承包經營權人向發包方應履行互換后的物權性質土地承包經營權法定義務和該承包合同規定的其他約定義務。
277.3.9 操作提示
(1) 以兩個通過家庭承包方式取得物權性質的土地承包經營權有效存在為前提。
(2) 互換土地承包經營權的當事人，僅限于發包方內的農戶（即本集體經濟組織的農戶）。
(3) 承包經營權可以等價互換，也可以不等價互換，在不等價互換情況下，獲益方需補給對方互換差價。
第三節 土地承包經營權的糾紛及解決
第278條 概念界定
278.1 土地承包經營權糾紛，是民事主體之間就土地承包經營權產生的確權糾紛或侵權糾紛。
278.2 土地承包經營權糾紛解決途徑
278.2.1 協商調解。因土地承包經營發生糾紛的，雙方當事人可以通過協商解決，也可以請求村民委員會、鄉（鎮）人民政府等調解解決。
278.2.2 仲裁。當事人不愿協商、調解或者協商、調解不成的，可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁。
278.2.3 訴訟。當事人不愿協商、調解或者協商、調解不成的，可以直接向人民法院起訴。
278.3 當事人對農村土地承包仲裁機構的仲裁裁決不服的，可以在收到裁決書之日起30日內向人民法院起訴。逾期不起訴的，裁決書即發生法律效力。
278.4 律師操作提示
278.4.1 如果一方已經依法登記，則該人享有的是一種物權性質的權利；其他未進行依法登記的僅為合同權利人，在性質上屬于債權。兩者相較，前者優先。
278.4.2 如果均未依法登記，則兩者權利性質同屬債權，應依承包合同生效的時間先后確定。
278.4.3 如根據以上方法仍不能確定，則依據合法占有使用承包地的事實確定土地承包經營權的歸屬。
278.4.4 已經發生爭議的，在爭議解決前的強行先占不得作為確定土地承包經營權的依據。
第五章 城中村改造的法律問題
第279條 主要法律依據
279.1 《城市房屋拆遷管理條例》。
279.2 《最高人民法院關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》。
279.3 《最高人民法院行政審判庭關于拆遷強制執行的有關問題的答復意見》。
279.4 《最高人民法院關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》。
279.5 《最高人民法院行政審判庭關于農村集體土地征用后地上房屋拆遷補償有關問題的答復》。
第一節 城中村改造中的法律關系
第280條 城中村及其改造
在改革開放后的三十多年里，一些經濟發達地區城市的建成面積迅速擴張，原先分布在城市周邊的農村被納入城市的版圖，被高樓大廈所包圍，成為“都市里的村莊”。
城中村的城鄉結合部，以低矮擁擠的違章建筑為主、環境臟亂、治安混亂、基礎設施不配套、游離于城市管理體制之外，成了都市的頑疾，改造城中村勢在必行。
第281條 城中村改造的常見模式
281.1 由政府主導，主要是政府完成前期土地開發，然后采取市場化的招標拍賣方式。這種方式由于前期拆遷安置成本高，政府難以做到資金的平衡，政府財政資金有限，目前還沒有過大規模開展此類土地的開發。
281.2 村民在政府指導與支持下，自籌資金，自行完成改造。這種模式需要政府支持力度比較大，比如在基礎設施、公建設施及資金等方面，適用于村集體及村民籌資能力強，村規模較小的情況。
281.3 開發商主導的開發模式。開發商資金雄厚，開發經驗豐富，既可以緩解政府資金的壓力，使財政資金可以投入更多的基礎設施及公益事業上，又可以避免行政力量的介入，減少社會問題，這種模式是目前較為自覺的改造模式。
第282條 城中村改造中的法律關系
282.1 民事法律關系。
282.1.1 拆遷人與被拆遷人的拆遷補償合同關系
(1) 在拆遷過程中，拆遷人與被拆遷人之間所發生的民事關系主要是拆遷補償安置的問題，拆遷當事人可以以拆遷補償安置協議的形式確定雙方的權利和義務。拆遷補償安置協議是約定拆遷當事人之間民事權利與義務關系的合同，適用《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》。
(2) 依法成立的拆遷補償安置協議，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除協議。
(3) 補償安置方式如下：
① 產權調換；
② 貨幣補償。
(4) 被拆遷人對上述補償安置方式有選擇權，補償安置協議必需滿足被拆遷人對補償安置方式的選擇。否則，拆遷合同無效。
282.1.2 拆遷人與城中村內物業承租人的法律關系，應注意：
(1) 拆遷租賃房屋，應銜接好補償與租賃的關系。
(2) 《城市房屋拆遷管理條例》第27條規定：“拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償。被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關系達不成協議的，拆遷人應當對被拆遷人實行房屋產權調換。產權調換的房屋由原承租人承租，被拆遷人應當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。”
(3) 拆遷租賃房屋應當考慮兩個因素：
① 保護房屋所有權人的合法權益，所有權人可以選擇貨幣補償和產權調換的補償方式；
② 保護承租人的合法權益。應當說，拆遷租賃房屋涉及補償安置和解除合同等兩個法律關系。兩個法律關系表面上是獨立的，但實際上是關聯的，故在處理兩個法律關系時應當一并考慮。
282.1.3 拆遷人與抵押權人之間的法律關系，應注意：
(1) 對于設立了抵押權的房屋進行拆遷的,應該處理好補償與抵押的關系。
(2) 抵押權人與被拆遷主體之間的抵押權關系和房屋拆遷補償是兩個獨立的法律關系。
(3) 在拆遷設立了抵押權房屋時應注意以下兩點：
① 保護房屋所有權人的合法權益。作為被拆遷人同時又是抵押權人的相對義務人，有權對拆遷補償的形式做出選擇，而不是只聽命于拆遷人。
② 維護抵押權人的合法權益。如果房屋所有權人選擇產權調換的方式，應由抵押權人和抵押人重新簽訂抵押協議。如果房屋所有權人選擇貨幣補償的方式，則抵押權人對貨幣享有優先受償權。
282.1.4 拆遷人與繼受人之間的法律關系，應注意：
(1) 繼受人實質上是所拆遷房屋的間接受益人，對所拆遷的房屋享有期待利益。
(2) 拆遷人與繼受人之間的法律關系，是實際主體對名義主體在拆遷權益上的繼受關系。
282.1.5 拆遷人與拆遷公司之間的法律關系，應注意：
(1) 拆遷人與其所委托的房屋拆遷公司之間是拆遷委托關系。
(2) 拆遷人依法可以自行拆遷，但實踐中一般都委托具備拆遷資格證書的房屋拆遷公司實施拆遷與補償安置工作。拆遷公司可以自己的名義與被拆遷人等相對人簽訂補償協議。
282.1.6 操作提示
(1) 被拆遷人是指房屋的所有權人、土地的所有權人或土地使用權人。征地拆遷中涉及的承租人或承包人（指農村企業承包人）并不是被拆遷人，除非被拆遷人同意的，拆遷人不可以拋開被拆遷人而與承租人或承包人簽訂拆遷補償安置協議。
(2) 拆遷公司在受到委托后，成為形式上的被拆遷人的相對人。拆遷糾紛、安置協議糾紛中的法律主體是拆遷公司，而非房地產公司或市政建設部門。
282.2 行政法律關系。
282.2.1 土地征收法律關系。
(1) 土地征收是指國家依據公共利益的理由，取得農村集體所有的土地，稍有不慎即可能造成對公民和法人合法財產的嚴重侵害，因此必須由法律嚴格規定征收的法定條件。
(2) 征收的法定條件有三項：
① 為了公共利益的目的；
② 必須嚴格依照法律規定的程序；
③ 必須予以公正補償。
282.2.2 拆遷行政許可法律關系。
(1) 拆遷許可證的申請和發放程序要求：
① 根據法律規定，拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷。申請行政許可是進行房屋拆遷的前置程序。
② 申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門申領。
③ 拆遷人應提交下列資料：
A. 建設項目批準文件；
B. 建設用地規劃許可證；
C. 國有土地使用權批準文件；
D. 拆遷計劃和拆遷方案；
E. 辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。
④ 市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起３０日內，對申請事項進行審查；經審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。
(2) 對違章建筑的行政處罰。
① 強制拆除。《中華人民共和國城鄉規劃法》第68條規定：“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。”
② 強制拆除等措施必須交由具有執法權的人民法院執法部門。地方人民政府在行使這項權利的時候，要充分保護當事人正當、合法的權利。對行政處罰不服的，當事人仍然可以提起訴訟。
（3） 強制拆遷。被拆遷人無正當理由拒絕拆遷的，縣級以上人民政府可以作出責令限期拆遷的決定，逾期不拆遷的，由縣級以上人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷主管部門申請人民法院強制拆遷。
(4) 城市房屋拆遷的行政裁決。
拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院起訴。
282.2.3 裁決是訴訟的前置程序。根據國務院的《城市房屋拆遷管理條例》和最高人民法院的2005年第9號司法解釋規定，拆遷安置補償糾紛不經裁決直接訴訟的，法院不予受理。
第二節 城中村改造過程中的法律業務
第283條 土地使用權及地上附著物權屬的確認
對改造范圍內土地利用現狀要進行勘測，主要包括：
（1） 改造范圍內土地權屬、集體土地、國有劃撥土地、國有出讓土地（含年限）的范圍、面積、位置、用途（用途如村民住房用地、市場用地、鄉鎮企業用地）等情況，需附圖說明。
（2） 提供土地證復印件。同時地上附著物的權屬確認，由實際權屬人提供相應的權屬證明以及附著物的概括，然后交由當地土地管理部門審核以確定補償標準。
政府與城中村集體經濟組織或者開發商簽訂拆遷改造框架協議問題。
第284條 政府與城中村集體經濟組織或者開發商簽訂拆遷改造框架協議
框架協議的意義
284.1 對村集體經濟組織或者開發商改造地位的確認。
284.2 對村集體經濟組織或開發商的權利范圍以及改造計劃性質給予確定。只有簽訂了相關的改造框架協議，才使得改造者的地位得到確認。
284.3 確認該改造計劃的性質。因為正常的房地產開發的資金來源與城中村改造項目的資金來源有著明顯不同，同時就地價以及相關配套項目的辦理，均有著很大程度上的優惠，而律師的介入，就是幫助起草相關的改造協議，并協調相關的法律關系。
第285條 拆遷改造主體資格的確定及拆遷許可證辦理
285.1 確定拆遷人主體。拆遷涉及后面項目的改造，拆遷是改造的基礎條件，以什么主體辦理拆遷許可證，以及如何辦理，這些關乎民事權利和義務的主體，需要慎重考慮。律師應當提供相關的法律意見以及協助委托人辦理。
村內股份制合作企業自行改造建設及與他人合作的改造建設。
(1) 自行改造。其特點是自行申報，主體清晰，資金自籌獨享政策優惠，回遷安置的成分單一，便于管理。可自行拆遷或委托拆遷公司拆遷。
(2) 與他人合作改造。受托律師應至少做到：
① 明確利益分配和責任分工以及如何承擔拆遷風險的問題。
② 律師需要提供相關法律意見和確立相關協議的關注點。
③ 明確談判的焦點。
285.2 村外其他機構參與城中改造競拍過程中的法律問題：
285.2.1 應做好招標文件的起草以及招標或掛牌成功后協議的簽署。
285.2.2 關注招投標程序的合法化問題。
第286條 拆遷中的證據保全
286.1 城市房屋拆遷過程中以下幾種情況應注意采取證據保全
286.1.1 對產權不明的房產如何進行拆遷。
(1) 拆遷產權不明確的房屋，拆遷人應當提出補償安置方案，報房屋拆遷管理部門審核同意后實施拆遷。
(2) 拆遷前，拆遷人應當就被拆遷房屋的有關事項向公證機關辦理證據保全。
286.1.2 對代管房屋的證據保全。
(1) 代管人亦屬于被拆遷人，但由于代管人對被拆遷房屋沒有所有權、處分權、在所有權人不在的情況下，拆遷人應就被拆遷的房屋面積、建筑材料的構成、房屋的新舊程度等有關證據進行保全。
(2) 如果代管人是房屋拆遷主管部門的，補償、安置協議必須經公證機關公證，并辦理證據保全。
286.1.3 對有產權糾紛的房屋的證據保全。
(1) 拆除產權有糾紛的房屋，在房屋拆遷主管部門公布的規定期限內糾紛未解決的，由拆遷人提出補償安置方案，報縣級以上人民政府房屋拆遷主管部門批準后實施拆遷。
(2) 拆遷前，房屋拆遷主管部門應當組織拆遷人對被拆除房屋作勘察記錄，并向公證機關辦理證據保全。
286.1.4 對設有抵押權的房屋的證據保全。
(1) 對拆除設有抵押權的房屋實行產權調換的，應由抵押權人和抵押人重新簽訂抵押協議。
(2) 如果雙方在房屋拆遷主管部門公布的規定期限內達不成協議的，由拆遷人按有產權糾紛的方式實施拆遷，并進行相應的證據保全工作。
286.1.5 對租賃房屋的證據保全。
(1) 拆除出租住宅房屋，應當實行產權調換，原租賃關系繼續保持；
(2) 因拆遷而引起變動原租賃合同條款的，應當作相應修改；
(3) 應對原租賃合同、產權變更書、變更后的租賃合同等作必要的證據保全。
第287條 對拆遷造成停產、停業的經濟補償
287.1 因拆遷非住宅房屋造成停產、停業的，拆遷人應該給予適當補償。
287.1.1 適用范圍只限定在產權調換。
287.1.2 適當補償的標準由各地具體規定，實際操作中可以委托評估機構進行評估。
287.1.3 作價補償的由評估機構在評估時考慮由拆遷引起的經濟損失。
第288條 拆遷擔保房屋
288.1 如果抵押房屋拆遷，選用了貨幣補償方式，應當先由抵押權人和抵押人協商重新設立抵押權或者先償還債務，使抵押房屋原有的抵押權消失，被拆遷人方能向拆遷人領取補償金。
288.2 如果抵押人和抵押權人不能訂立新的抵押協議或者不能清償到期債務，拆遷人有權暫不支付拆遷補償金。
288.3 按照《合同法》的相關規定，拆遷人和被拆遷人都有及時通知抵押權人的義務。有的地方則有具體規定，對沒有在拆遷期限內與抵押權人重新設立抵押或者清償原債務的，對其補償款由拆遷人交公證機關或房屋拆遷管理部門提存或代保管。
288.4 所得的拆遷補償金屬于抵押財產。房屋抵押權因房屋被拆遷而消滅，其補償金作為抵押財產，使抵押權人的權益得到保障。
第289條 抵押房屋拆遷采用產權調換方式的操作。
如果被拆遷人在抵押房屋拆遷時，選用了產權調換方式，其補償操作應注意以下幾點：
（1） 抵押人和抵押權人應當就產權調換后的房屋作為房屋抵押物而重新簽訂抵押合同。新的抵押合同必須依法成立并登記生效。否則，拆遷人不得與被拆遷人訂立拆遷補償安置協議，即使訂立也因違反擔保法的規定而無效。
（2） 抵押權人與抵押人在拆遷期限內達不成新的抵押協議的，該房屋視為產權有爭議的房屋，由拆遷人提出拆遷補償安置方案，報房屋拆遷管理部門審核同意后實施拆遷。拆遷前，房屋拆遷管理部門應當組織拆遷人對被拆遷房屋作勘察記錄，并由拆遷人向公證機關辦理證據保全。
（3） 抵押房屋拆除未達成新的抵押協議，抵押權人應及時提起訴訟，避免債權落空。當然,拆遷人也可主動起訴，要求法院確認原抵押合同無效或撤銷原抵押合同，維護自身之合法權益。
第290條 拆遷共住房屋的操作
290.1 被拆遷的共有人確認。
290.1.1 住宅房屋拆遷，對被拆遷戶的劃分標準是以房屋產權證為準，按照房屋所有權證上分割的份額，給予補償。
290.1.2 共同居住但房產證上未注明的，如長期居住、單獨立戶的，可以作為獨立房屋使用人給予補償。
290.1.3 其共有人不在拆遷范圍內長期居住，或者其住房不能獨立使用，或者沒有單獨立戶的，只能給予房屋所有權人補償。
第291條 常見的律師業務內容
291.1 盡職調查，提供法律咨詢意見。
291.2 代為辦理政府審批法律手續。
291.3 對項目開發融資提供法律意見，起草、審查融資協議，參與商業談判和簽約，協助處理融資過程中的爭議。
291.4 對項目補償安置出具法律意見，參與拆遷補償談判，起草、審查拆遷補償安置協議，協助處理拆遷補償糾紛。
291.5 出具合作建設方案和風險控制的法律咨詢意見，對合作方進行資信調查，參與合作建設談判，起草，審查合作建設合同。
291.6 對拆遷人與合作方新設聯合開發公司的，提供從公司設立、機構設置到申請工商注冊登記等全過程的專項法律服務。
291.7 對違法建筑物申報登記、申請補辦確認產權手續提供服務。
291.8 就項目土地使用權事宜，起草、審查《土地使用權出讓合同》，協助辦理出讓手續。
291.9 就項目建設規劃、施工許可等提供法律咨詢意見。
291.10 對項目改造所涉城管、環保、公安、民政等其他行政許可事宜，提供法律咨詢意見，參與辦理相關手續。
附 則
第292條 本指引根據2009年6月20日之前國家頒布實施的法律、行政法規、規章、司法解釋及其他相關文件的規定，結合當前律師辦理土地實務操作方法制定。若國家的法律、法規及規范性文件發生變化，應以新的法律、法規及規范性文件為依據。 上海土地使用權出讓刑事律師事務所
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