案例1-試穿西服案：網某甯假裝在商店購買西服，要求試穿西服，售貨員熙某箳將西服遞給網某甯讓其試穿，網某甯穿上西服后聲稱去照鏡子，在熙某箳接待其他顧客時，網某甯趁機溜走。四平路刑事律師觀點：即使是財產的占有者、所有者形式上將財產“交給”他人，但如果沒有處分財產，即財產實際上仍然處于占有者、所有者占有時，行為人趁機通過違法手段取得財產的，也不成立詐騙罪。本案中網某甯顯然不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。因為盡管熙某箳受騙了，形式上也將西服“交給”了網某甯，但此時西服仍然處于熙某箳占有下，熙某箳并沒有將西服處分給網某甯占有，網某甯是通過進一步實施違反熙某箳的意志轉移西服的行為才占有該西服的，所以，網某甯的行為成立盜竊罪。顯而易見，如果不能認定被騙者基于認識錯誤“處分”財產，就不能認定為詐騙罪（既遂）。
 

　　案例2-虛構債權詐騙案：2003年8月，市民李某來到某區檢察院民行科申訴，稱她近幾年陸續借給鄰居潘某18萬元，經多次催討，潘某一直未還。2002年5月，李某向某區法院申請對潘某的房屋予以財產保全，不料夏某等人也持潘某的借條要求償還債務，法院據此進行民事調解，致使李某的債權無法得到全額償還。李某不服，聲稱自己從沒聽說潘某還向其他人借了錢。辦案檢察官調查發現，2003年5月至7月，潘某在與李某債務糾紛一案中，為少還債務偽造了向夏某等3人借款共計16萬元的3張假借條，同時指使這3人向法院起訴，致使李某的18萬元債權只能與虛構的16萬元債權共同從潘某價值僅14萬余元的房屋中得到清償。某區檢察院依法將該案提起公訴后，2003年1月9日，某區法院以妨害作證罪判處潘某有期徒刑8個月。

　　案例3-謊稱車禍案：網某甯打電話欺騙在家休息的老人熙某箳:“您的女兒在前面馬路上出車禍了，您趕快去看看。”熙某箳連門也沒有鎖便急忙趕到馬路邊，網某甯趁機取走了熙某箳家中的財物。

　　四平路刑事律師觀點：并非只要行為人實施了欺騙行為進而取得了財產就成立詐騙罪，因為盜竊犯也可能實施欺騙行為。本案中雖然網某甯實施了欺騙行為，但熙某箳沒有因為受騙而陷入處分財產的認識錯誤，更沒有基于認識錯誤處分財產。所以，網某甯取走財產的行為，只能成立盜竊罪。此案例說明，并不是“只要有欺騙行為就成立詐騙罪”。
 

　　案例4-騙盜西服案：洗衣店經理網某甯發現熙某箳家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時工C說:“熙某箳要洗西服，但沒有時間送來，你到熙某箳家去將走廊上曬的西服取來。”C信以為真，取來西服交給網某甯，網某甯將西服據為己有。

　　四平路刑事律師觀點：并非只要行為人使用欺騙手段，導致對方將財產“轉移”給自己或者第三人就成立詐騙罪，因為盜竊罪也有間接正犯，盜竊犯完全可能使用欺騙手段、利用不具有處分財產權限或地位的人取得財產。本案中C顯然受騙了，但他只是網某甯實施盜竊行為的工具而已，并不具有將熙某箳的西服處分給網某甯占有的權限或地位。所以，網某甯成立盜竊罪（間接正犯）。由此可見，并不是只要受騙者將財物“轉移”給行為人就成立詐騙罪。
 

　　四平路刑事律師觀點：就本案而言，如果承認財產性利益是詐騙罪的對象，則認定潘某的行為構成詐騙罪更為妥當。因為潘某使用欺騙手段使法官陷入認識錯誤，從而進行調解，導致李某的債權無法得到全額償還，這更符合詐騙罪（三角詐騙）的特征。
 

　　案例5-騙免返還名畫案：隼某籣無償地將名畫借給焊某猙觀賞。后來，當隼某籣要求焊某猙返還名畫時，焊某猙使用欺騙手段使隼某籣免除自己名畫的返還義務。

　　四平路刑事律師觀點：焊某猙的行為是就名畫成立侵占罪，還是就名畫的返還請求權成立詐騙罪？一種觀點認為，焊某猙的行為就名畫成立侵占罪，不就名畫的返還請求權存在詐騙罪。這是因為，財物的返還請求權是被害人的財物所有權的一種效果，換言之，財物的返還請求權包含在財物的所有權之中；將違法取得財物的行為作為財產犯罪予以處罰時，就已經將被害人對該財物包括的權利作為法益評價在其中，不能再將行為對其中個別權利的侵害進行重復評價。案例如，行為人騙取他人財物后又毀壞該財物的，作為詐騙罪處罰時，就已經包含了對其后毀壞財物的處罰，因而不另認定為故意毀壞財物罪。在騙免返還名畫案中，不能以侵占財物（名畫）的犯罪輕于詐騙財產性利益（名畫的返還請求權）為由，通過處罰詐騙罪吸收侵占罪。因為在不可罰的事后行為的情形下，之所以僅按前行為的性質認定犯罪，而不比較刑罰的輕重，是因為在法益侵害的時點，前行為的違法已經包含、吸收了后行為的違法，而不是刑罰吸收的問題。
 

　　案例6-騙免繳電費案：行為人正常大量用電后，在電力公司人員即將按電表收取電費時，產生不繳或少繳電費之念，使用不法手段將電表顯示數調至極小額度，使收費人員誤以為行為人沒有用電，從而免除行為人的電費繳納義務的。

　　四平路刑事律師觀點：本案中行為人的行為成立詐騙罪。在本案的情形下，電力公司不存在電力返還請求權，只有貨款（電費）請求權。行為人所騙取的不是電力本身，而是對方的電費請求權這一財產性利益。懇請讀者注意，這種情形與一般的竊電不同。行為人為了不繳或者少繳電費，事先采用不法手段，使電表停止運行的，所竊取的是電力本身，而不是財產性利益。但在上述場合，行為人事先沒有竊電的意圖，而是正常使用電力；事后騙取的也不是電力，而是對方的電費請求權這一財產性利益。二者不宜混淆。案例7-賭博詐騙案：行為人實施賭博詐騙行為，導致被害人慘敗。被害人當時僅攜帶了2萬日元，行為人便與被害人約定，被害人日后向行為人支付剩余的139萬日元。日本最高裁判所除認定對2萬日元成立詐騙罪（一項詐騙，即對狹義財物的詐騙）外，還認定后者成立二項詐騙罪（騙取財產性利益）。

　　四平路刑事律師觀點：日本審判實踐上之所以這樣認定，是因為日本刑法將財物與財產性利益作為并列的對象予以規定。而我國刑法并沒有將財物與財產性利益作并列規定，根據前述解釋，財產性利益只是財物的一種表現形式，所以，當行為人通過欺騙手段取得了狹義財物時，一般沒有必要就財產性利益再認定為詐騙罪。
 

　　案例7-解除林權抵押詐騙案：2016年10月，被告人鄭某謊稱需要資金開發果業，用其2000余畝林權抵押，向廣源小額貸款公司（以下簡稱廣源公司）借款1000萬元，并辦理了抵押登記。10月15日，鄭某收到貸款，當日全部轉入炒期貨，后虧損950余萬元。2017年年初，鄭某與廣源公司商議，農行貸款利率低，希望廣源公司解除抵押，鄭某再用該林權到農行辦理貸款，貸款下來立即還款給廣源公司。2017年6月中旬，雙方辦理了抵押登記注銷手續；7月下旬，鄭某以該林權抵押從農行辦理貸款800萬元，但未歸還廣源公司，而是隨即又拿去炒期貨，全部虧損，鄭某尚有本金近700萬元未能歸還。

　　四平路刑事律師觀點：行為人通過欺騙手段獲得抵押權或者通過欺騙手段使他人解除抵押的，應當認定為詐騙罪。本案中，鄭某先前對廣源公司虛構貸款用途騙取貸款的行為成立騙取貸款罪。后來鄭某以注銷抵押后用該林權再抵押獲得的貸款還錢給廣源公司為由騙得對方解除抵押權，使該筆債權喪失了抵押擔保，客觀上給廣源公司造成了重大損失。本書認為，鄭某對擔保權的解除構成對財產性利益詐騙。當然，由于廣源公司最終只有一個財產損失，對于鄭某的行為可認定為包括的一罪，以詐騙罪處罰。
 

　　案例8-李四騙取Q幣案：張三花5萬元購買了Q幣等虛擬財產后，隨即被李四騙取。

　　四平路刑事律師觀點：非法獲取計算機信息系統數據罪屬于擾亂公共秩序罪，是對公法益的犯罪，但竊取他人虛擬財產的行為主要侵犯的是被害人的個人法益。通過將某種行為認定為侵害公法益的犯罪來保護個人法益，明顯不當，因為這種做法必然侵害被害人的訴訟參與權利，也不利于附帶民事訴訟的提起。本案中，如果對李四的行為僅認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，那么，張三就難以行使相關的訴訟權利。這種做法不僅忽視了對張三財產的保護，而且進一步侵害了張三的相關訴訟權利。
 

　　案例9-網某甯等暴力獲取Q幣案：網某甯等人在游戲廳以暴力相威脅，讓被害人說出網絡賬戶與密碼，然后通過設置新密碼的方法，將其價值數萬元的Q幣據為己有。

　　四平路刑事律師觀點：當行為人采用其他方法非法獲取他人的網絡游戲幣、Q幣等虛擬財產時，不可能認定為計算機犯罪。本案中，網某甯等人的行為并沒有非法侵入計算機信息系統，也不符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件，更沒有破壞計算機信息系統。
 

　　案例10-焊某猙隼某籣盜取Q幣案：網某甯準備了50萬元現金，打算用于購買Q幣，但在購買之前被焊某猙悉數盜走。熙某箳準備了50萬元現金后立即購買了價值50萬元的Q幣，但購買后還沒有使用，隼某籣立即侵入計算機信息系統，一次性盜走了熙某箳的全部Q幣。

　　四平路刑事律師觀點：將針對虛擬財產實施的盜竊、詐騙等行為一概以計算機犯罪論處，并不能做到罪刑相適應。針對本案，按照否定說的觀點，對焊某猙應認定為盜竊罪，適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的法定刑，對隼某籣應認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。這顯然不協調、不公平。或許有人認為，對隼某籣可以適用該罪情節特別嚴重的法定刑（“三年以上七年以下有期徒刑”）。可是，對隼某籣非法獲取計算機信息系統數據的行為本身并不能認定為情節特別嚴重。倘若認定為情節特別嚴重，一定是考慮了行為人所侵害的財產價值與被害人遭受的財產損失，這反過來說明應當重視對被害人財產的保護。況且，即使適用情節特別嚴重的法定刑，也難以做到罪刑相適應。
 

　　案例11-熙某箳搶劫毒品案：網某甯在運輸毒品過程中遇到熙某箳搶劫其毒品時網某甯能否進行正當防衛？

　　四平路刑事律師觀點：所有權說不能說明正當防衛問題。本案中，如果否認焊某猙與網某甯能夠進行正當防衛，則意味著任何人都可以非法占有焊某猙的非法所得與網某甯運輸的毒品，這顯然不合適。如果肯定焊某猙與網某甯可以進行正當防衛，則必須具備兩個前提：

　　一是丙與熙某箳的行為屬于不法侵害。對此恐怕沒有疑問。

　　二是焊某猙與網某甯的防衛行為必須屬于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利的行為。

　　這便存在疑問了。如果說焊某猙是為了保護隼某籣的財產所有權而進行正當防衛，網某甯是為了保護國家對毒品的所有權而進行正當防衛，顯然過于牽強。所以，要肯定焊某猙與網某甯的行為是正當防衛，必須肯定焊某猙占有的贓物、網某甯占有的毒品本身就是一種財產、一種利益。而這正是所有權說不愿意看到的局面和不能說明的現象。
 

　　案例12-隼某籣騙取自己摩托車案：焊某猙盜竊了隼某籣的一輛摩托車，一個星期后，隼某籣發現焊某猙盜竊了自己的摩托車，隼某籣便從焊某猙處將該摩托車騙回。

　　四平路刑事律師觀點：如果財產關系相當明確，不需要通過法定程序即可恢復應有狀態的占有，相對于本權者行使權利的行為而言，就不是財產罪的法益。如果占有者對財物的占有不存在與本權者相對抗的合理理由，相對于本權者恢復權利的行為而言，也不是財產罪的法益。本案中，即使不符合自救行為的特征，但由于隼某籣是本權者，占有者焊某猙對摩托車的占有不能與本權者相對抗，或者說焊某猙與本權者的對抗沒有合理理由，故相對于隼某籣恢復所有權的行為而言，焊某猙對摩托車的占有不是財產罪的法益，隼某籣的行為不成立詐騙罪。但相對于第三者而言，焊某猙對摩托車的占有仍然是財產罪的保護法益。此外，如果隼某籣并非騙回自己所有的摩托車，而是騙取焊某猙所有的其他財物，即使其所騙財物相當于或者少于摩托車的價值，但由于不是恢復權利的行為，依然成立詐騙罪。
 

　　案例13-假營詐騙案：2016年5月15日至7月20日，被告人夏迎某、夏海某等人竄至河南洛陽市、焦作市、平頂山市等地，租用酒樓，以家紡產品展銷會的名義，通過免費贈送禮品為由聚攏老年人群參加。夏迎某、夏海某在此過程中負責購買禮品、租賃場地并安排夏賓某、馮明某、劉福某等其他被告人負責發傳單、發送禮品、維持現場秩序、看車等工作。夏迎某、權紅某通過講課的方式，虛構其產品具有治療疾病方面等功效，再以退還貨款、出資赴少林寺旅游、去鄭州看梨園春節目等名義，騙取多名被害人貨款共計352，220元。

　　四平路刑事律師觀點：在本案審理過程中，爭議焦點之一是，本案是民事欺詐行為還是詐騙行為？法官正確地指出，詐騙罪與民事欺詐不是對立或互斥的關系而是一般與特殊的關系，是可以同時成立的。故在司法實踐中判斷一行為是否構成詐騙罪時，不能從證明其是民事欺詐來否定其是詐騙罪，而應從詐騙罪的構成要件入手，以是否符合詐騙罪的構成要件來進行判斷。就本案而言，被告人夏迎某等人不具備進行真實交易的主觀意圖，在其開展的所謂家紡展銷活動中，采取虛構商品具有治病功效、發放小禮品等形式吸引眾多老年人參加，并通過承諾退還貨款的手段促使老年人積極付款，當所收款項達到一定程度后即卷錢逃離，并且事先對逃離的路線、方式、次序精心謀劃。另外，在開展所謂的帶被害人旅游、現場觀看知名節目純屬編造。因此，可以認定被告人夏迎某等人主觀上具有非法占有他人財物的目的，客觀上實施了虛構事實的欺騙手段，其行為不是正常的市場營銷行為。本案一審法院以詐騙罪判處被告人有期徒刑，二審認定一審判決定性準確。只要欺騙行為的實質是使受騙者陷入或繼續維持處分財產的認識錯誤并進而處分財產，就可能成立詐騙罪，至于欺騙行為是否同時成立其他犯罪，只是罪數認定問題，不影響詐騙罪的成立。
 

　　案例14-制售干細胞注射液行醫案：2016年下半年，許某經汪某介紹，假借為上海某大學轉化醫學研究院（以下簡稱研究院）副院長崔某介紹研究病案例為由，租借上海某大學兩間辦公室為辦公地點。許某與汪某商議后，決定由汪某為其制作提供干細胞注射液，由許某以研究院名義對外招攬神經系統病患，謊稱使用納米生物療法已經治愈眾多病患。嗣后，許某委托李某等人負責現場運作事宜；張某冒充主任醫師身份，負責接待病患、診斷病情，借納米生物療法名義推銷使用干細胞注射液，以人民幣2.98萬元至6.1萬元不等的價格收取病患診療費用。同期，汪某在上海某實驗室內制作干細胞注射液，供許某等人為病患進行靜脈注射。截至2017年4月案發，許某、汪某等人使用上述方法為患有漸凍癥等疾病的患者有償注射干細胞注射液，收取費用共計134.8萬元。后查明，許某、汪某、李某、張某等人均無醫師資格，研究院也非醫療機構；經鑒定，涉案產品“納米生物因子”干細胞注射液屬于依照《藥品管理法》必須批準而未經批準生產的情形，應認定為假藥。

　　四平路刑事律師觀點：針對本案：

　　第一種觀點認為，許某等人的行為構成生產、銷售假藥罪；

　　第二種觀點認為，許某等人的行為構成非法行醫罪；

　　第三種觀點認為，許某等人的行為構成詐騙罪。

　　其實，許某等人的行為同時成立上述三種犯罪而不是僅成立其中一種犯罪。換言之，不能因為其中一種犯罪的成立，就否認其他犯罪的成立。首先，許某等人的行為當然成立生產、銷售假藥罪；其次，許某等人的行為無疑成立非法行醫罪；最后，沒有理由否認許某等人的行為成立詐騙罪，因為許某等人虛構事實、隱瞞真相，使病患信以為真，進而處分了財產。但是，許某等人的行醫行為、銷售假藥的行為以及詐騙行為其實是同一個行為，故應宣告許某等人的行為成立非法行醫罪、生產銷售假藥罪和詐騙罪，然后按一個重罪處罰。
 

　　案例15-代購汽車詐騙案：在20世紀80年代汽車十分緊俏時，李某在銀行貸款買了一輛東風140汽車，因交通事故導致汽車嚴重損壞，便將汽車拖至汽車制造廠的大修廠修理，由于各種原因，李某已無力償還銀行貸款。不久，李某認識了前往汽車制造廠購買汽車的陳某，李某謊稱自己是某公司導購員，能夠找關系幫陳某購買一臺東風140汽車，價格為4.5萬元。陳某信以為真，便按李某的要求將購車款匯至大修廠財務科。李某將其中部分款項交付修理費后，剩下的錢據為己有。陳某到大修廠財務科了解情況后發現受騙，便立即報案。公安機關抓獲李某后，李某聲稱:“我沒有騙，我將自己的那臺車留給了陳某。”

　　四平路刑事律師觀點：行為人是否就其意思作了虛假表示，應當綜合案件全部事實進行客觀判斷。不能認為，只要行為人有實現諾言的某種行為，就不成立欺騙。換言之，即行為人為實現諾言實施了某種行為的，也不能一概排除其行為的欺騙性。本案中，即使李某將自己的舊車留給陳某，也應認定其就自己的意思實施了欺騙行為。
 

　　案例16-冒充尼姑消災詐騙案: 三人冒充“尼姑”，攔住被害人劉某并與其交談。取得劉某的信任后，她們稱劉某的幼子數日內有“大災”。在劉某的懇求下，她們“勉強”答應幫忙消災，告知劉某取出家中的全部款項，一是以示誠意，二是兼為“作法”道具。收受劉某交付的10余萬元現金后，三人逃之夭夭。

　　四平路刑事律師觀點：將來的事實仍然可能存在真假之分。在行為人具有詐騙故意的情況下，就將來的事實進行欺騙時，一種情況是，在行為的當時就能判斷真假。因為將來的事實并非都是前所未有的，所以，在許多情況下，人們根據以往的經驗、經歷以及生活規律，就能判斷將來事實的真假。針對本案，應當認為，在行為的當時，根據科學的因果法則，就可以判斷出行為人就將來的事實的陳述具有虛假性。
 

　　案例17-欺騙賭徒案: 網某甯對犯有賭博罪的熙某箳說:“聽一個知情朋友講，你賭博的事已被公安局知道，他們正在偵查，本周五下午要來沒收你贏的2萬元錢，還要抓你走。與其坐牢，還不如花錢消災。你將2萬元給我，我幫你活動活動，避免公安局抓你。” 熙某箳信以為真，將2萬元交給網某甯。事后熙某箳托人打聽，得知公安局沒有發現熙某箳的賭博事實。

　　四平路刑事律師觀點：雖然由于人的認識能力有局限性，在行為當時難以分辨行為人就將來事實所作的陳述是否虛假，但事后完全可能證明行為人在行為當時就將來事實所作的是虛假陳述或虛構了事實。在這種情況下，應當肯定行為當時就具有欺騙性，只是事后才有證據而已。針對本案，不難看出事后的證據完全能夠表明，網某甯就將來事實所作的陳述在行為當時便具有欺騙性。
 

　　案例18-騙取裝修定金案：焊某猙有一個規模較小的裝修公司，因生意不好，不想繼續經營，但又想“掙錢”，于是四處張貼廣告:“本裝修公司信譽良好，如果業主提前三個月預定房屋裝修，并預交5000元裝修定金，則在裝修完工后，對房屋全部裝修款享受七折優惠。”焊某猙收到了十余人的裝修定金后，便攜款潛逃了。

　　四平路刑事律師觀點：事后攜款潛逃的事實也表明，焊某猙在行為當時就將來的事實作了虛假陳述。所以，如果將行為性質是否為欺騙與欺騙性質能否由證據證明兩個問題分開，就應當肯定行為人可能就將來的事實進行欺騙。
 

　　案例19-騙取戒指案：焊某猙女通過網上聊天認識了隼某籣男。焊某猙女為了騙取隼某籣男的財物，在見面后，主動提出將來嫁給隼某籣男，同時要求隼某籣男為其購買戒指，待隼某籣男將戒指送給焊某猙女后，焊某猙女逃之夭夭。

　　四平路刑事律師觀點：本案中，雖然在焊某猙女聲稱將來要嫁給隼某籣男時，還難以辨明真偽，但事后的情況卻清楚地表明焊某猙女就將來的事實進行了欺騙。在事后認定焊某猙女的行為成立詐騙罪時，焊某猙女仍然是就將來的事實進行欺騙，而不當然變成就現在或過去的事實進行的欺騙。否認可以就將來的事實進行欺騙的學者，認為類似這樣的行為（允諾交友、結婚）是一種針對未來，又接近價值的陳述，所以不能認定為欺騙。但這種行為也可以說是就行為人的意思進行的欺騙。所以，如果否認可以就將來的事實進行欺騙，則會進一步否認可以就行為人的意思進行欺騙，從而不當縮小詐騙罪的處罰范圍。（待續）  上海刑事律師事務所