例1-騙免回名畫案：乙將名畫無償借給甲看。事后，乙請求甲返還其名畫，甲用欺騙手段使乙免除其名畫的返還義務(wù)。

　　虹口江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：甲的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，或就其作品的返還請求權(quán)構(gòu)成欺詐？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，名畫構(gòu)成侵權(quán)罪，不能構(gòu)成侵權(quán)，不能構(gòu)成侵權(quán)賠償請求權(quán)。因為，返還財物的請求權(quán)是受害人的財物所有權(quán)的一種效力，換言之，返還財物的請求權(quán)包括在物權(quán)上；如果將違法獲得的財物的行為作為財產(chǎn)罪加以懲罰，已將受害人對該財物包括的權(quán)利視為法益評價，無法再將其對其中個別權(quán)利的侵害進(jìn)行重估。舉例來說，行為人騙取他人財物后又破壞其行為的，作為詐騙罪處罰時，已經(jīng)包括了破壞他人財物的處罰，因而不構(gòu)成故意毀壞財物罪。以騙取錢財(名畫)罪輕于詐騙財產(chǎn)性利益(名畫)的返還請求權(quán)(名畫)，為騙取賠償名畫上的返還請求權(quán)而吸收侵占罪。由于在不可罰事后行為的情形下，只根據(jù)前行為的性質(zhì)來判定犯罪，而不對行刑的大小進(jìn)行比較，這是因為在法益侵害的時間點(diǎn)，前行為的違法性已包括，吸收了后行為的違法性，而非刑罰吸收。
 

　　例2：電力公司員工正常大量用電后，當(dāng)電力公司工作人員將要按電表計費(fèi)時，產(chǎn)生了一種不交或少交電費(fèi)的念頭，以不正當(dāng)?shù)姆绞綄⒂媰r器的顯示數(shù)字調(diào)到最低限度，使計價員誤以為行為人沒有用電，從而免除計價器計費(fèi)義務(wù)。

　　江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：本案中行為人構(gòu)成詐騙罪。本案例中，電力公司并不存在電力返還請求權(quán)，而只有貨款(電費(fèi))請求權(quán)。肇事者騙得的不是電力本身，而是對方有權(quán)索取電費(fèi)的財產(chǎn)權(quán)。特別提醒讀者，這種情況不同于一般的竊電行為。作案者為了不交電費(fèi)或少交電費(fèi)，事先用不法手段使計價器停止運(yùn)轉(zhuǎn)，偷走的只是電能，而非財產(chǎn)利益。而上述情況下，行為人并未事先有竊電意圖，而以正常方式使用電力；事后騙得的也不是電力，而是對方索取電費(fèi)的權(quán)利。兩者不應(yīng)混淆。
 

　　案例3——賭博詐騙案件：犯下賭博欺詐行為的人，造成受害人死亡。受害人當(dāng)時只帶了兩萬日元，行為人便和受害人達(dá)成協(xié)議，受害人以后向行為人支付剩下的139萬日元。除了認(rèn)定犯有20,000日圓的欺詐(詐騙，即狹義物品上的欺詐)之外，日本最高裁判所還認(rèn)定后者構(gòu)成了二項欺詐(騙取財產(chǎn)性利益)。

　　江灣刑事辯護(hù)律師認(rèn)為：在日本的審判實踐中，這種認(rèn)定是由于日本刑法典把財產(chǎn)利益和財產(chǎn)利益作為一種并列的對象進(jìn)行了規(guī)定。但我國刑法中并未對財產(chǎn)性利益和財產(chǎn)性利益進(jìn)行并行規(guī)定，根據(jù)上述解釋，財產(chǎn)性利益僅僅是財物的一種表現(xiàn)形式，因此，當(dāng)行為人通過欺騙手段取得了狹義財物，一般不需要再將其認(rèn)定為詐騙罪。
 

　　例子4-解除林權(quán)抵押詐騙：2016年10月，被告人鄭某謊稱需要資金開發(fā)果業(yè)，以其2000多畝的林地權(quán)抵押，向廣源小額貸款公司(以下簡稱廣源公司)辦理抵押登記。十月十五日，鄭某收到貸款，當(dāng)日全部轉(zhuǎn)入炒股，損失950多萬元。2017年初，鄭某與廣源公司商談，農(nóng)行貸款的利息很低，希望廣源公司解除抵押，鄭某再將該林權(quán)用于農(nóng)行辦理貸款，貸款后立即歸還給廣源公司。2017年6月中旬，雙方辦理了抵押登記注銷手續(xù)；7月底，鄭某以該林權(quán)抵押從農(nóng)行辦理了一筆八百萬元的貸款，但沒有歸還廣源公司，而是把自己的抵押貸款拿到了銀行，并沒有歸還廣源公司，而是轉(zhuǎn)給銀行一筆8000萬元的貸款。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師認(rèn)為：行為人以欺騙手段取得抵押權(quán)或以欺騙手段使他人解除抵押的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。此案中，鄭某先前以廣源公司為貸款目的騙取貸款，構(gòu)成騙取貸款罪。之后，鄭某以注銷該林權(quán)再抵押所獲得的貸款還給廣源公司為由騙取對方解除抵押權(quán)，使其失去抵押擔(dān)保，客觀上給廣源公司造成了重大損失。該書認(rèn)為，鄭某解除擔(dān)保權(quán)構(gòu)成了財產(chǎn)權(quán)性欺詐。誠然，由于廣源公司最后只有一項財產(chǎn)損失，對于鄭某的行為可以認(rèn)定為包括一罪，以詐騙罪處罰。
 

　　例5——李四騙取Q幣案：張三用5萬元購買虛擬財產(chǎn)Q幣后，便被騙走。

　　虹口江灣刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)屬于擾亂社會治安罪，違反了公法益的規(guī)定，但盜取他人虛擬財產(chǎn)的行為主要侵犯了受害人的合法利益。它以侵犯公法益罪作為一種行為來保護(hù)個人法益，顯然是不正當(dāng)?shù)模驗檫@必然會侵害受害人的訴訟參與權(quán)，不利于附帶民事訴訟的提起。在本案中，如果李四的行為僅僅認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，則張三很難行使相關(guān)的訴訟權(quán)利。這既忽略了張三的財產(chǎn)保護(hù)，也進(jìn)一步侵犯了張三的相關(guān)訴訟權(quán)利。
 

　　例6-謊稱車禍案：A打電話欺騙在家休息的老人B:“您的女兒在前面馬路上出車禍了，您趕快去看看。”B連門也沒有鎖便急忙趕到馬路邊，A趁機(jī)取走了B家中的財物。

　　虹口江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：并非只要行為人實施了欺騙行為進(jìn)而取得了財產(chǎn)就成立詐騙罪，因為盜竊犯也可能實施欺騙行為。本案中雖然A實施了欺騙行為，但B沒有因為受騙而陷入處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤，更沒有基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)。所以，A取走財產(chǎn)的行為，只能成立盜竊罪。此例說明，并不是“只要有欺騙行為就成立詐騙罪”。
 

　　例7-騙盜西服案：洗衣店經(jīng)理A發(fā)現(xiàn)B家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時工C說:“B要洗西服，但沒有時間送來，你到B家去將走廊上曬的西服取來。”C信以為真，取來西服交給A，A將西服據(jù)為己有。

　　江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：并非只要行為人使用欺騙手段，導(dǎo)致對方將財產(chǎn)“轉(zhuǎn)移”給自己或者第三人就成立詐騙罪，因為盜竊罪也有間接正犯，盜竊犯完全可能使用欺騙手段、利用不具有處分財產(chǎn)權(quán)限或地位的人取得財產(chǎn)。本案中C顯然受騙了，但他只是A實施盜竊行為的工具而已，并不具有將B的西服處分給A占有的權(quán)限或地位。所以，A成立盜竊罪（間接正犯）。由此可見，并不是只要受騙者將財物“轉(zhuǎn)移”給行為人就成立詐騙罪。
 

　　例8-試穿西服案：A假裝在商店購買西服，要求試穿西服，售貨員B將西服遞給A讓其試穿，A穿上西服后聲稱去照鏡子，在B接待其他顧客時，A趁機(jī)溜走。

　　虹口江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：即使是財產(chǎn)的占有者、所有者形式上將財產(chǎn)“交給”他人，但如果沒有處分財產(chǎn)，即財產(chǎn)實際上仍然處于占有者、所有者占有時，行為人趁機(jī)通過違法手段取得財產(chǎn)的，也不成立詐騙罪。本案中A顯然不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。因為盡管B受騙了，形式上也將西服“交給”了A，但此時西服仍然處于B占有下，B并沒有將西服處分給A占有，A是通過進(jìn)一步實施違反B的意志轉(zhuǎn)移西服的行為才占有該西服的，所以，A的行為成立盜竊罪。顯而易見，如果不能認(rèn)定被騙者基于認(rèn)識錯誤“處分”財產(chǎn)，就不能認(rèn)定為詐騙罪（既遂）。
 

　　例9-虛構(gòu)債權(quán)詐騙案：2003年8月，市民李某來到某區(qū)檢察院民行科申訴，稱她近幾年陸續(xù)借給鄰居潘某18萬元，經(jīng)多次催討，潘某一直未還。2002年5月，李某向某區(qū)法院申請對潘某的房屋予以財產(chǎn)保全，不料夏某等人也持潘某的借條要求償還債務(wù)，法院據(jù)此進(jìn)行民事調(diào)解，致使李某的債權(quán)無法得到全額償還。李某不服，聲稱自己從沒聽說潘某還向其他人借了錢。辦案檢察官調(diào)查發(fā)現(xiàn)，2003年5月至7月，潘某在與李某債務(wù)糾紛一案中，為少還債務(wù)偽造了向夏某等3人借款共計16萬元的3張假借條，同時指使這3人向法院起訴，致使李某的18萬元債權(quán)只能與虛構(gòu)的16萬元債權(quán)共同從潘某價值僅14萬余元的房屋中得到清償。某區(qū)檢察院依法將該案提起公訴后，2003年1月9日，某區(qū)法院以妨害作證罪判處潘某有期徒刑8個月。
 

　　虹口區(qū)刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：就本案而言，如果承認(rèn)財產(chǎn)性利益是詐騙罪的對象，則認(rèn)定潘某的行為構(gòu)成詐騙罪更為妥當(dāng)。因為潘某使用欺騙手段使法官陷入認(rèn)識錯誤，從而進(jìn)行調(diào)解，導(dǎo)致李某的債權(quán)無法得到全額償還，這更符合詐騙罪（三角詐騙）的特征。
 

　　例10-A等暴力獲取Q幣案：A等人在游戲廳以暴力相威脅，讓被害人說出網(wǎng)絡(luò)賬戶與密碼，然后通過設(shè)置新密碼的方法，將其價值數(shù)萬元的Q幣據(jù)為己有。

　　虹口區(qū)刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：當(dāng)行為人采用其他方法非法獲取他人的網(wǎng)絡(luò)游戲幣、Q幣等虛擬財產(chǎn)時，不可能認(rèn)定為計算機(jī)犯罪。本案中，A等人的行為并沒有非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)，也不符合非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件，更沒有破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)。
 

　　例11-甲乙盜取Q幣案：A準(zhǔn)備了50萬元現(xiàn)金，打算用于購買Q幣，但在購買之前被甲悉數(shù)盜走。B準(zhǔn)備了50萬元現(xiàn)金后立即購買了價值50萬元的Q幣，但購買后還沒有使用，乙立即侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)，一次性盜走了B的全部Q幣。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：將針對虛擬財產(chǎn)實施的盜竊、詐騙等行為一概以計算機(jī)犯罪論處，并不能做到罪刑相適應(yīng)。針對本案，按照否定說的觀點(diǎn)，對甲應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的法定刑，對乙應(yīng)認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。這顯然不協(xié)調(diào)、不公平。或許有人認(rèn)為，對乙可以適用該罪情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑（“三年以上七年以下有期徒刑”）。可是，對乙非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為本身并不能認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重。倘若認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，一定是考慮了行為人所侵害的財產(chǎn)價值與被害人遭受的財產(chǎn)損失，這反過來說明應(yīng)當(dāng)重視對被害人財產(chǎn)的保護(hù)。況且，即使適用情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑，也難以做到罪刑相適應(yīng)。
 

　　例12-B搶劫毒品案：A在運(yùn)輸毒品過程中遇到B搶劫其毒品時A能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)？

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：所有權(quán)說不能說明正當(dāng)防衛(wèi)問題。本案中，如果否認(rèn)甲與A能夠進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，則意味著任何人都可以非法占有甲的非法所得與A運(yùn)輸?shù)亩酒罚@顯然不合適。如果肯定甲與A可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，則必須具備兩個前提：

　　一是丙與B的行為屬于不法侵害。對此恐怕沒有疑問。

　　二是甲與A的防衛(wèi)行為必須屬于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的行為。

　　這便存在疑問了。如果說甲是為了保護(hù)乙的財產(chǎn)所有權(quán)而進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，A是為了保護(hù)國家對毒品的所有權(quán)而進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，顯然過于牽強(qiáng)。所以，要肯定甲與A的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，必須肯定甲占有的贓物、A占有的毒品本身就是一種財產(chǎn)、一種利益。而這正是所有權(quán)說不愿意看到的局面和不能說明的現(xiàn)象。
 

　　例13-乙騙取自己摩托車案：甲盜竊了乙的一輛摩托車，一個星期后，乙發(fā)現(xiàn)甲盜竊了自己的摩托車，乙便從甲處將該摩托車騙回。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：如果財產(chǎn)關(guān)系相當(dāng)明確，不需要通過法定程序即可恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有，相對于本權(quán)者行使權(quán)利的行為而言，就不是財產(chǎn)罪的法益。如果占有者對財物的占有不存在與本權(quán)者相對抗的合理理由，相對于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，也不是財產(chǎn)罪的法益。本案中，即使不符合自救行為的特征，但由于乙是本權(quán)者，占有者甲對摩托車的占有不能與本權(quán)者相對抗，或者說甲與本權(quán)者的對抗沒有合理理由，故相對于乙恢復(fù)所有權(quán)的行為而言，甲對摩托車的占有不是財產(chǎn)罪的法益，乙的行為不成立詐騙罪。但相對于第三者而言，甲對摩托車的占有仍然是財產(chǎn)罪的保護(hù)法益。此外，如果乙并非騙回自己所有的摩托車，而是騙取甲所有的其他財物，即使其所騙財物相當(dāng)于或者少于摩托車的價值，但由于不是恢復(fù)權(quán)利的行為，依然成立詐騙罪。
 

　　例14-假營詐騙案：2016年5月15日至7月20日，被告人夏迎某、夏海某等人竄至河南洛陽市、焦作市、平頂山市等地，租用酒樓，以家紡產(chǎn)品展銷會的名義，通過免費(fèi)贈送禮品為由聚攏老年人群參加。夏迎某、夏海某在此過程中負(fù)責(zé)購買禮品、租賃場地并安排夏賓某、馮明某、劉福某等其他被告人負(fù)責(zé)發(fā)傳單、發(fā)送禮品、維持現(xiàn)場秩序、看車等工作。夏迎某、權(quán)紅某通過講課的方式，虛構(gòu)其產(chǎn)品具有治療疾病方面等功效，再以退還貨款、出資赴少林寺旅游、去鄭州看梨園春節(jié)目等名義，騙取多名被害人貨款共計352，220元。
 

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：在本案審理過程中，爭議焦點(diǎn)之一是，本案是民事欺詐行為還是詐騙行為？法官正確地指出，詐騙罪與民事欺詐不是對立或互斥的關(guān)系而是一般與特殊的關(guān)系，是可以同時成立的。故在司法實踐中判斷一行為是否構(gòu)成詐騙罪時，不能從證明其是民事欺詐來否定其是詐騙罪，而應(yīng)從詐騙罪的構(gòu)成要件入手，以是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件來進(jìn)行判斷。就本案而言，被告人夏迎某等人不具備進(jìn)行真實交易的主觀意圖，在其開展的所謂家紡展銷活動中，采取虛構(gòu)商品具有治病功效、發(fā)放小禮品等形式吸引眾多老年人參加，并通過承諾退還貨款的手段促使老年人積極付款，當(dāng)所收款項達(dá)到一定程度后即卷錢逃離，并且事先對逃離的路線、方式、次序精心謀劃。另外，在開展所謂的帶被害人旅游、現(xiàn)場觀看知名節(jié)目純屬編造。因此，可以認(rèn)定被告人夏迎某等人主觀上具有非法占有他人財物的目的，客觀上實施了虛構(gòu)事實的欺騙手段，其行為不是正常的市場營銷行為。本案一審法院以詐騙罪判處被告人有期徒刑，二審認(rèn)定一審判決定性準(zhǔn)確。只要欺騙行為的實質(zhì)是使受騙者陷入或繼續(xù)維持處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤并進(jìn)而處分財產(chǎn)，就可能成立詐騙罪，至于欺騙行為是否同時成立其他犯罪，只是罪數(shù)認(rèn)定問題，不影響詐騙罪的成立。
 

　　例15-高級職員A不作為案：在某個公司，每天早晨秘書B都將需要付款的賬單放在公司經(jīng)理C的桌上。某天早晨，與付款事項無關(guān)的高級職員A偶然發(fā)現(xiàn)了C桌上的賬單，并認(rèn)識到是已經(jīng)付款的賬單。但是由于A與收款方的債權(quán)人相識，他便退出了C的辦公室。稍后C進(jìn)入辦公室，依據(jù)賬單再度付款給對方。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：不作為不可能引起已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果，而且也不可能避免已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果。所以在他人已經(jīng)陷入認(rèn)識錯誤的情況下，具有說明義務(wù)的人不履行說明義務(wù)，使他人繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤的，不成立詐騙罪。在本案的情形中，高級職員A雖然具有保證人義務(wù)，但他只是C陷入錯誤經(jīng)過的旁觀者，充其量只成立背信罪，但不成立詐騙罪。所以，除了保證人義務(wù)以外，還有其他類似于給虛假事實制造假象或者歪曲、隱瞞真相的行為時，才能認(rèn)定為欺騙。
 

　　例16-騙免支付稿酬案：作者B與出版社簽訂版稅合同，約定出版社按印數(shù)碼洋的15％支付稿酬給B。出版社實際印刷3萬冊，但出版社的有關(guān)人員A沒有向B說明真相，只付1萬冊印數(shù)稿酬給B，使B陷入認(rèn)識錯誤，進(jìn)而免除了出版社支付2萬冊印數(shù)稿酬的債務(wù)。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：基于合同產(chǎn)生的義務(wù)。合同完全可能約定，在履行合同的過程中，一方必須將有關(guān)事實的真相告知另一方。在這種情況下，一方便具有基于合同產(chǎn)生的義務(wù)。本案中，A的行為應(yīng)成立詐騙罪。
 

　　例17-贗品郵票詐騙案：A為集郵愛好者，收集了一枚仿真度極高的清代郵票。某日，集郵愛好者B來看A的郵票，A出于虛榮心吹噓該郵票為真品。B動心后提出購買該郵票，并提出以2萬元購買該郵票。A同意后，將贗品以2萬元賣給B（贗品郵票詐騙案）。（該句號為法官隔壁所加，原推文中沒有此句號。——法官隔壁注）

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：基于先前行為產(chǎn)生的義務(wù)。當(dāng)行為人故意、過失或者無意識的先前行為使他人陷入認(rèn)識錯誤，存在處分財產(chǎn)的危險時，行為人負(fù)有告知真相、使他人避免危險的義務(wù)。本案中，A起初并沒有詐騙的故意，但其吹噓行為導(dǎo)致B陷入了認(rèn)識錯誤。在B提出購買因而存在處分財產(chǎn)（付款）的危險時，A負(fù)有告知真相的義務(wù)，但沒有告知，使B的財產(chǎn)遭受損失。A的行為應(yīng)成立詐騙罪。
 

　　例18-揚(yáng)州糧食白酒案：被告人陳某為個體運(yùn)輸駕駛員。某日上午，一供銷社批發(fā)部倉庫保管員李某交給被告人陳某一張某糖業(yè)煙酒公司的銷售發(fā)票提貨聯(lián)，委托他到該公司提運(yùn)揚(yáng)州糧食白酒200箱，計5000瓶。陳某與個體運(yùn)輸駕駛員閔某一起，各開一輛手扶拖拉機(jī)前去提貨。兩輛手扶拖拉機(jī)滿載，共裝上80箱（2000瓶）白酒，尚有120箱白酒不能一次提完，糖業(yè)煙酒公司倉庫發(fā)貨員楊某遂開出一張120箱揚(yáng)州糧食白酒暫存收據(jù)，交給陳某。隨后，供銷社的一輛貨車開來公司，陳某即要求楊某將暫存的120箱白酒裝上貨車一并帶走。楊某在發(fā)出120箱白酒后，因一時疏忽，未將交給陳某的暫存收據(jù)收回。當(dāng)天上午，供銷社倉庫保管員李某即將由陳某等人提回的200箱白酒收訖。當(dāng)天晚上，陳某在整理有關(guān)單據(jù)時，發(fā)現(xiàn)發(fā)貨方未將120箱白酒的暫存收據(jù)收回，便產(chǎn)生了重復(fù)提取120箱白酒后占為己有的想法。后來，陳某怕自己親自前往提取會被識破，遂將暫存收據(jù)交給個體運(yùn)輸駕駛員閔某，由閔某將120箱白酒提出，運(yùn)到陳某指定的地點(diǎn)。陳某將這批價值5250元的白酒銷售后得款4490余元。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：在本案中，陳某不僅沒有履行告知義務(wù)，而且有虛構(gòu)的作為欺騙。因為陳某讓閔某從倉庫提出白酒的行為，意味著向被害人表示自己還有120箱白酒沒有提走，這本身就是虛構(gòu)事實的作為欺騙，不屬于不作為的詐騙。
 

　　例19-制售干細(xì)胞注射液行醫(yī)案：2016年下半年，許某經(jīng)汪某介紹，假借為上海某大學(xué)轉(zhuǎn)化醫(yī)學(xué)研究院（以下簡稱研究院）副院長崔某介紹研究病例為由，租借上海某大學(xué)兩間辦公室為辦公地點(diǎn)。許某與汪某商議后，決定由汪某為其制作提供干細(xì)胞注射液，由許某以研究院名義對外招攬神經(jīng)系統(tǒng)病患，謊稱使用納米生物療法已經(jīng)治愈眾多病患。嗣后，許某委托李某等人負(fù)責(zé)現(xiàn)場運(yùn)作事宜；張某冒充主任醫(yī)師身份，負(fù)責(zé)接待病患、診斷病情，借納米生物療法名義推銷使用干細(xì)胞注射液，以人民幣2.98萬元至6.1萬元不等的價格收取病患診療費(fèi)用。同期，汪某在上海某實驗室內(nèi)制作干細(xì)胞注射液，供許某等人為病患進(jìn)行靜脈注射。截至2017年4月案發(fā)，許某、汪某等人使用上述方法為患有漸凍癥等疾病的患者有償注射干細(xì)胞注射液，收取費(fèi)用共計134.8萬元。后查明，許某、汪某、李某、張某等人均無醫(yī)師資格，研究院也非醫(yī)療機(jī)構(gòu)；經(jīng)鑒定，涉案產(chǎn)品“納米生物因子”干細(xì)胞注射液屬于依照《藥品管理法》必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)的情形，應(yīng)認(rèn)定為假藥。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：針對本案：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，許某等人的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪；

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，許某等人的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪；

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，許某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。

　　其實，許某等人的行為同時成立上述三種犯罪而不是僅成立其中一種犯罪。換言之，不能因為其中一種犯罪的成立，就否認(rèn)其他犯罪的成立。首先，許某等人的行為當(dāng)然成立生產(chǎn)、銷售假藥罪；其次，許某等人的行為無疑成立非法行醫(yī)罪；最后，沒有理由否認(rèn)許某等人的行為成立詐騙罪，因為許某等人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使病患信以為真，進(jìn)而處分了財產(chǎn)。但是，許某等人的行醫(yī)行為、銷售假藥的行為以及詐騙行為其實是同一個行為，故應(yīng)宣告許某等人的行為成立非法行醫(yī)罪、生產(chǎn)銷售假藥罪和詐騙罪，然后按一個重罪處罰。
 

　　例20-代購汽車詐騙案：在20世紀(jì)80年代汽車十分緊俏時，李某在銀行貸款買了一輛東風(fēng)140汽車，因交通事故導(dǎo)致汽車嚴(yán)重?fù)p壞，便將汽車拖至汽車制造廠的大修廠修理，由于各種原因，李某已無力償還銀行貸款。不久，李某認(rèn)識了前往汽車制造廠購買汽車的陳某，李某謊稱自己是某公司導(dǎo)購員，能夠找關(guān)系幫陳某購買一臺東風(fēng)140汽車，價格為4.5萬元。陳某信以為真，便按李某的要求將購車款匯至大修廠財務(wù)科。李某將其中部分款項交付修理費(fèi)后，剩下的錢據(jù)為己有。陳某到大修廠財務(wù)科了解情況后發(fā)現(xiàn)受騙，便立即報案。公安機(jī)關(guān)抓獲李某后，李某聲稱:“我沒有騙，我將自己的那臺車留給了陳某。”

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：行為人是否就其意思作了虛假表示，應(yīng)當(dāng)綜合案件全部事實進(jìn)行客觀判斷。不能認(rèn)為，只要行為人有實現(xiàn)諾言的某種行為，就不成立欺騙。換言之，即行為人為實現(xiàn)諾言實施了某種行為的，也不能一概排除其行為的欺騙性。本案中，即使李某將自己的舊車留給陳某，也應(yīng)認(rèn)定其就自己的意思實施了欺騙行為。
 

　　例21-冒充尼姑消災(zāi)詐騙案: 三人冒充“尼姑”，攔住被害人劉某并與其交談。取得劉某的信任后，她們稱劉某的幼子數(shù)日內(nèi)有“大災(zāi)”。在劉某的懇求下，她們“勉強(qiáng)”答應(yīng)幫忙消災(zāi)，告知劉某取出家中的全部款項，一是以示誠意，二是兼為“作法”道具。收受劉某交付的10余萬元現(xiàn)金后，三人逃之夭夭。
 

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：將來的事實仍然可能存在真假之分。在行為人具有詐騙故意的情況下，就將來的事實進(jìn)行欺騙時，一種情況是，在行為的當(dāng)時就能判斷真假。因為將來的事實并非都是前所未有的，所以，在許多情況下，人們根據(jù)以往的經(jīng)驗、經(jīng)歷以及生活規(guī)律，就能判斷將來事實的真假。針對本案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在行為的當(dāng)時，根據(jù)科學(xué)的因果法則，就可以判斷出行為人就將來的事實的陳述具有虛假性。
 

　　例22-欺騙賭徒案: A對犯有賭博罪的B說:“聽一個知情朋友講，你賭博的事已被公安局知道，他們正在偵查，本周五下午要來沒收你贏的2萬元錢，還要抓你走。與其坐牢，還不如花錢消災(zāi)。你將2萬元給我，我?guī)湍慊顒踊顒樱苊夤簿肿ツ恪?rdquo; B信以為真，將2萬元交給A。事后B托人打聽，得知公安局沒有發(fā)現(xiàn)B的賭博事實。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：雖然由于人的認(rèn)識能力有局限性，在行為當(dāng)時難以分辨行為人就將來事實所作的陳述是否虛假，但事后完全可能證明行為人在行為當(dāng)時就將來事實所作的是虛假陳述或虛構(gòu)了事實。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)肯定行為當(dāng)時就具有欺騙性，只是事后才有證據(jù)而已。針對本案，不難看出事后的證據(jù)完全能夠表明，A就將來事實所作的陳述在行為當(dāng)時便具有欺騙性。
 

　　例23-騙取裝修定金案：（原推文中有兩個“例18”，而沒有“例24”。法官隔壁將后一個“例18”改為“例19”，后面依次修改至“例24”。——法官隔壁注）甲有一個規(guī)模較小的裝修公司，因生意不好，不想繼續(xù)經(jīng)營，但又想“掙錢”，于是四處張貼廣告:“本裝修公司信譽(yù)良好，如果業(yè)主提前三個月預(yù)定房屋裝修，并預(yù)交5000元裝修定金，則在裝修完工后，對房屋全部裝修款享受七折優(yōu)惠。”甲收到了十余人的裝修定金后，便攜款潛逃了。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：事后攜款潛逃的事實也表明，甲在行為當(dāng)時就將來的事實作了虛假陳述。所以，如果將行為性質(zhì)是否為欺騙與欺騙性質(zhì)能否由證據(jù)證明兩個問題分開，就應(yīng)當(dāng)肯定行為人可能就將來的事實進(jìn)行欺騙。

　　例24-騙取戒指案：甲女通過網(wǎng)上聊天認(rèn)識了乙男。甲女為了騙取乙男的財物，在見面后，主動提出將來嫁給乙男，同時要求乙男為其購買戒指，待乙男將戒指送給甲女后，甲女逃之夭夭。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：本案中，雖然在甲女聲稱將來要嫁給乙男時，還難以辨明真?zhèn)危潞蟮那闆r卻清楚地表明甲女就將來的事實進(jìn)行了欺騙。在事后認(rèn)定甲女的行為成立詐騙罪時，甲女仍然是就將來的事實進(jìn)行欺騙，而不當(dāng)然變成就現(xiàn)在或過去的事實進(jìn)行的欺騙。否認(rèn)可以就將來的事實進(jìn)行欺騙的學(xué)者，認(rèn)為類似這樣的行為（允諾交友、結(jié)婚）是一種針對未來，又接近價值的陳述，所以不能認(rèn)定為欺騙。但這種行為也可以說是就行為人的意思進(jìn)行的欺騙。所以，如果否認(rèn)可以就將來的事實進(jìn)行欺騙，則會進(jìn)一步否認(rèn)可以就行為人的意思進(jìn)行欺騙，從而不當(dāng)縮小詐騙罪的處罰范圍。
 

　　例25-謊稱擺平綁架詐騙案：甲、乙、丙三人與丁一、丁二有隙，遂于某日綁架了丁二，索要現(xiàn)金30萬元。后丁一書面承諾付款6萬元后，丁二被解救。之后，丁一沒有付款。于是，甲、乙、丙三人揚(yáng)言綁架丁一的兒子。A得知此事后，將此事告知丁一，并聲稱自己可以擺平此事，但要求丁一出資3萬元進(jìn)行協(xié)調(diào)活動，A還向丁一出具保證書:“保證不讓綁架事件發(fā)生。”A得款后并未從事協(xié)調(diào)活動，并將3萬元據(jù)為己有。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：本案中，A的行為既是就自己的意思內(nèi)容（是否從事協(xié)調(diào)活動）進(jìn)行欺騙，同時也是就將來的事實（可否“擺平此事”）進(jìn)行欺騙，二者難以區(qū)分。如果認(rèn)為就將來的事實進(jìn)行欺騙不成立詐騙罪，就會導(dǎo)致許多詐騙行為逍遙法外。
 

　　例26-謊稱中介詐騙案：劉某為某市某局除名工人，1996年4月他經(jīng)人介紹結(jié)識了香港某裝飾設(shè)計工程公司總經(jīng)理伍某。當(dāng)時，劉某仍稱自己是某局職工，認(rèn)識局領(lǐng)導(dǎo)，能承攬到裝修工程，騙取了伍某的信任。不久，劉某以收中介費(fèi)的名義，騙取伍某30余萬元。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：事實上，就將來事實的欺騙一般都伴隨有其他具體事實的欺騙，將前者排除在詐騙罪之外，也會不當(dāng)縮小詐騙罪的成立范圍。本案中，劉某聲稱能承攬裝修工程，可謂就將來的事實發(fā)表意見，同時，這種就將來事實的欺騙又伴隨有“仍稱自己是某局職工”的具體事實的欺騙。劉某的行為顯然成立詐騙罪。如果一概認(rèn)為，就將來事實進(jìn)行欺騙的行為不屬于詐騙罪的欺騙行為，就有可能導(dǎo)致劉某的行為不成立詐騙罪。這便導(dǎo)致處罰范圍過于窄小。
 

　　例27-騙取消防設(shè)施配套案：韓某是某市公安消防支隊防火監(jiān)督處處長。2014年年初，該市某建設(shè)單位經(jīng)理晏某找到韓某商議辦理消防審批手續(xù)事宜，韓某提出需交納20萬元消防設(shè)施配套費(fèi)。韓某產(chǎn)生了截留該20萬元配套費(fèi)的想法。韓某向消防支隊長朱某匯報時，謊稱晏某知道《消防法》規(guī)定消防部門不能收取消防設(shè)施配套費(fèi)。隨后朱某同意該項目免收消防設(shè)施配套費(fèi)。后來，晏某將20萬元交給韓某，幾天后，韓某將《消防審核意見書》交給晏某。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：即使利用職務(wù)上的便利實施欺騙行為，也仍然可能構(gòu)成詐騙罪，只不過存在是否與其他犯罪構(gòu)成競合關(guān)系問題。本案中，首先，韓某的行為并非利用職務(wù)上的便利將公共財物據(jù)為己有，因而不成立貪污罪。換言之，在韓某收受20萬元時，該20萬元并非公共財物，而且韓某也不是為了消防支隊的利益收受該20萬元，故不能認(rèn)定為貪污罪。其次，韓某實施了欺騙行為，致晏某產(chǎn)生了需要交納20萬元消防設(shè)施配套費(fèi)的錯誤認(rèn)識，進(jìn)而處分了財產(chǎn)。就此而言，韓某的行為成立詐騙罪。最后，韓某的行為也同時觸犯了受賄罪，亦即韓某利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，為他人謀取利益，完全符合受賄罪的構(gòu)成要件。由于韓某的欺騙行為與索賄行為是一個行為，故韓某的行為是詐騙罪與受賄罪的想象競合。
 

　　例28-廖某合同詐騙案：廖某系廈門國際銀行上海黃浦支行的客戶經(jīng)理，在經(jīng)辦與世紀(jì)新城公司、東方投資公司的貸款業(yè)務(wù)中，向?qū)Ψ叫Q，要獲得貸款，除了簽訂貸款合同外，尚需支付一定比例的“財務(wù)顧問費(fèi)”給第三方公司，由第三方公司再轉(zhuǎn)給銀行。為騙取對方信任，廖某特意偽造了廈門國際銀行的公函，載明華清同仁公司系銀行指定的第三方財務(wù)顧問公司，要求對方將500萬余元的“財務(wù)顧問費(fèi)”支付給這家公司。世紀(jì)新城公司、東方投資公司相信了廖某的說辭，在2015年6月、9月獲取銀行貸款后，先后將所謂的“財務(wù)顧問費(fèi)”打給了華清同仁公司。除了支付給華清同仁公司一定的開票費(fèi)用，以及被同案犯王某私自截留了40萬元，廖某實得420萬余元。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：從解釋論上來說，完全可以將利用職務(wù)便利實施的詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以詐騙罪論處，從而使職務(wù)侵占罪與詐騙罪之間保持協(xié)調(diào)。至于行為人利用職務(wù)上的便利欺騙他人非法占有他人財物，而非占有本單位的財物的，則更不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。針對本案：

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，廖某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，廖某在與世紀(jì)新城公司、東方投資公司簽訂合同過程中，隱瞞真實貸款利率，虛構(gòu)還需支付“財務(wù)顧問費(fèi)”等事實，誘騙對方支出了不必要的花銷，成立合同詐騙罪。

　　可以肯定的是，職務(wù)侵占罪的行為對象只能是本單位財物，或者說被害人必須是本單位。而本案的被害人明顯是世紀(jì)新城公司與東方投資公司。即使廖某的欺騙行為利用了職務(wù)上的便利，在民法上也難以認(rèn)為廖某的行為屬于表見代理。退一步說即使屬于表見代理，在廖某不能將贓款退還給世紀(jì)新城公司與東方投資公司的情況下，廈門國際銀行上海黃浦支行應(yīng)當(dāng)對兩個公司承擔(dān)賠償責(zé)任，這也是因為廖某對兩個公司實施了欺騙行為，使兩個公司遭受了財產(chǎn)損失，因而對兩個公司成立詐騙罪。反過來說，廖某并沒有利用職務(wù)上的便利直接騙取銀行的財產(chǎn)。既然如此，當(dāng)然不可能對銀行構(gòu)成職務(wù)侵占罪。特別要強(qiáng)調(diào)的是，即使最終由廈門國際銀行上海黃浦支行承擔(dān)了賠償責(zé)任，也不得認(rèn)定廖某的行為成立職務(wù)侵占罪，因為廖某沒有對上海黃浦支行實施任何職務(wù)侵占行為。
 

　　例29-虛構(gòu)訂單案：快遞公司配送站站長孫某為償還賭債，以編造收貨人姓名、收貨地址、聯(lián)系電話等信息的方式，在購物平臺虛構(gòu)貨到付款的訂單訂購各種品牌的手機(jī)，貨物到達(dá)配送站后，孫某利用配送站站長可延遲（3日內(nèi)）交付貨款的制度漏洞以及分派發(fā)貨任務(wù)的便利，將貨物截留后低價賣與他人。所得款項除償還上期應(yīng)交納貨款外，剩余部分用于償還賭債和個人揮霍。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：行為人實施欺騙行為時沒有利用職務(wù)便利，取得財物時利用了職務(wù)便利或者工作便利的，更不得認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，只能認(rèn)定為詐騙罪。本案中孫某的欺騙行為與職務(wù)行為沒有任何關(guān)系，因為任何人都可以在購物平臺虛構(gòu)貨到付款的訂單訂購各種商品。在本書看來，即使退一步承認(rèn)利用職務(wù)便利的詐騙行為可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪，也應(yīng)當(dāng)僅限于欺騙行為利用了職務(wù)上的便利，否則就過于擴(kuò)大了職務(wù)侵占罪的范圍：

　　一方面，孫某在取得貨物時似乎利用了職務(wù)上的便利，但其實只是利用了工作上的便利條件，因為其他快遞員也可以偷偷地這樣做。

　　另一方面，手機(jī)到達(dá)配送站后，孫某沒有障礙地取得了手機(jī)（符合后述直接性要件）。

　　倘若將快遞公司作為被害人，認(rèn)定孫某的行為成立職務(wù)侵占罪或者盜竊罪，則不符合電商是被害人的客觀事實。
 

　　例30-騙取危房補(bǔ)貼案：村民乙謊稱危房翻新，村長甲代其填寫虛假材料并以村長名義簽字同意后上報鎮(zhèn)政府，從鎮(zhèn)政府騙取1萬元的危房補(bǔ)助給乙。

　　虹口區(qū)江灣刑事辯護(hù)律師觀點(diǎn)：本案中，雖然甲因為從事扶貧管理工作而屬于國家工作人員，也利用了職務(wù)上的便利，但不能認(rèn)定為貪污罪，對甲與乙的行為應(yīng)以詐騙罪論處。   上海虹口詐騙咨詢律師事務(wù)所