一、罪名：制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪

　　以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
 

　　二、法條及司法解釋

　　(1)《刑法》第三百六十三條：制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪；

　　(2)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕11號)；

　　(2)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2010〕3號)；

　　(3)最高人民法院、最高人民檢察院《關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》。
 

 

　　三、批準逮捕的證據要求

　　(一)有證據證明發生了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利犯罪事實

　　1、有制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案件發生。基本證據是受案登記表、立案決定書、公安機關出具的案發、偵破、抓獲經過的工作情況等；

　　2、制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品達到一定數量。基本證據是公安機關出具的扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、電子數據檢驗工作記錄以及出版物鑒定書；

　　3、交易行為確實存在。基本證據是買賣雙方證言、聊天記錄以及轉賬記錄；

　　4、犯罪嫌疑人主體身份。應當收集證明犯罪嫌疑人身份信息的材料，包括戶籍證明、身份證等材料。
 

　　(二)有證據證明制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利行為是犯罪嫌疑人實施的

　　1、犯罪嫌疑人實施了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利行為。基本證據是犯罪嫌疑人供述與辯解、購買方證言及辨認筆錄、聊天記錄、轉賬記錄等；

　　2、犯罪嫌疑人制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢物品與購買方處提取的淫穢物品具有同一性。基本證據是犯罪嫌疑人供述與辯解、購買方證言及辨認筆錄、淫穢物品同一性比對的相關書證材料。
 

　　(三)有證據證明犯罪嫌疑人具有制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利的主觀故意

　　要根據犯罪嫌疑人的供述與辯解，結合犯罪嫌疑人對淫穢物品物品的認知、主觀牟利的目的、非法獲利的數額以及經鑒定為淫穢物品的數量等證據綜合認定。基本證據是犯罪嫌疑人供述、購買方證言、交易記錄、出版物鑒定書等。
 

　　(四)社會危險性評估與審查

　　要查明案發原因、犯罪情節、非法獲利數額、淫穢物品數量以及是否符合取保候審條件等，基本證據是：

　　(1)證明前科劣跡、累犯等情節的判決書、釋放證明、行政處罰決定書等法律文書；(2)證明自首、坦白等情節的案發、偵破、抓獲經過、犯罪嫌疑人供述等；(3)證明立功情節的立案決定書、判決書、情況說明等；(4)證明非法獲利數額的交易記錄相關書證等；(5)證明犯罪嫌疑人有固定住所、固定職業的《房地產權證》、《房屋租賃合同》、《勞動合同》等；(6)重大疾病、女性犯罪嫌疑人懷孕、哺乳的醫院診斷證明、嬰兒出生證明等。
 

　　四、審查起訴的證據要求

　　(一)證據鏈條的構建及所需查證的事實與證據

　　1、制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案“查證犯罪事實”時，還需要查明作案手段及經過、犯罪金額及分贓情況、作案動機及預謀情況等方面的特定內容。

　　(1)“作案手段及經過”對應的基本證據因制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案件類型不同而異，但都須對有關的淫穢物品進行提取和固定，并進行相應的司法鑒定；

　　(2)“犯罪金額及分贓情況”要查明犯罪嫌疑人通過制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的獲利情況以及共同犯罪中的分贓情況，基本證據是犯罪嫌疑人供述、證人證言、轉賬、交易記錄、交易明細、聊天記錄等；

　　(3)“作案動機及預謀”要查明作案人員是否以牟利為目的，出于何種動機、事先有無預謀實施此類案件，同時還應查明各犯罪嫌疑人牟利的具體程度，基本證據是犯罪嫌疑人的供述和有關的交易記錄，交易明細。
 

　　2、犯罪嫌疑人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品行為，但由于內容、目的的特殊性，構成的具體罪名可能發生變化：

　　(1)行為人利用網絡傳播淫穢物品實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索，可能構成誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索罪等罪名；(2)擅自制作、復制、出版、販賣、傳播他人帶有色情內容的物品的，可能構成侵犯著作權罪等罪名；(3)實施此類案件過程中涉及當事人信息，可能構成侵犯公民個人信息罪等罪名；(4)實施此類案件過程中隨意修改他人計算機數據，可能構成非法侵入計算機信息系統罪。

　　

　　(二)不同類型制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案件的證據收集和審查

　　1、根據查證犯罪事實部分的證據結構特點及繁簡程度不同，此類案件可以分為線上型和線下型兩類。

　　2、 線上型淫穢物品牟利案件，是指犯罪嫌疑人通過網絡實施此類淫穢物品牟利犯罪行為的案件，又可分為線上制作、出版型和線上復制、販賣、傳播型二大類。

　　3、此類型案件在查證犯罪事實時基本證據是：

　　(1)證人證言；(2)犯罪嫌疑人供述；(3)搜查、扣押、封存筆錄、清單，調取證據清單、發還清單；(4)聊天記錄；(5)計算機司法鑒定意見、電子數據檢驗報告、遠程勘驗筆錄、出版物鑒定意見；(6)支付、轉賬記錄、交易明細；(7)其他有關定罪量刑的證據。

　　4、線下型淫穢物品牟利案件，是指犯罪嫌疑人通過傳統手段在固定場所實施此類淫穢物品牟利的案件，又可分為線下制作、出版型和線下復制、販賣、傳播型兩類。

　　5、線下制作、出版型案件，是指現場目擊或參與查獲的證人證言及扣押的有關作案工具能相對完整或直觀地證明制作淫穢物品行為。基本證據是：

　　(1)兩名以上現場目擊或參與查獲的證人證言；(2)犯罪嫌疑人的供述及辨認筆錄；(3)關于機器設備的搜查、扣押筆錄、清單，調取證據清單；(4)現場勘驗檢查筆錄及照片；(5)出版物鑒定意見；(6)支付、轉賬記錄、交易明細；(7)其他有關定罪量刑的證據。

　　6、線下復制、販賣、傳播型案件，是指通過傳統、直接方式進行復制、販賣、傳播淫穢物品牟利的案件。基本證據是：

　　(1)證人證言；(2)犯罪嫌疑人供述；(3)辨認筆錄；(4)搜查、扣押、封存筆錄、清單、清點記錄、調取證據清單、發還清單；(5)支付、轉賬記錄、交易明細；(6)計算機司法鑒定意見、出版物鑒定意見(7)其他有關定罪量刑的證據。
 

 

　　(三)證據的綜合分析判斷

　　1、在制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案件中，印證關系審查的重點：

　　(1)關于作案人員，犯罪嫌疑人供述、證人證言、計算機司法鑒定意見、支付、交易記錄、銀行交易明細，以及辨認筆錄等能否相互印證；(2)關于行為過程，犯罪嫌疑人供述、證人證言、計算機司法鑒定意見、支付、交易記錄、銀行交易明細、搜查、扣押筆錄、清單、相關辨認筆錄之間能否相互印證；(3)關于犯罪金額，犯罪嫌疑人供述、證人證言、計算機司法鑒定意見、支付、交易記錄、銀行交易明細之間能否相互印證。
 

　　2、關聯證據之間的邏輯性分析主要包括：

　　(1)關于作案人員和行為過程。對特殊作案手段、工具，應考察作案人員是否具備實施該作案方法的能力、是否具備獲取該作案工具的條件；

　　(2)關于淫穢物品數量和犯罪金額的認定。犯罪嫌疑人供述、證人證言以及計算機司法鑒定意見之間是否相符。如果相關證據出現嚴重不符，尤其是犯罪嫌疑人關于淫穢物品數量的供述和獲利金額明顯高于計算機司法鑒定意見關于淫穢物品數量以及證人關于交易金額的結論的，應注意審查是否剔除發送給同一人的內容重復的淫穢物品數量和獲利金額；若沒有其他證據予以支持的，淫穢物品的數量應當采納計算機司法鑒定意見的結論。對于犯罪金額，需要結合交易記錄、明細予以審查，證人關于交易金額的陳述，能夠與犯罪嫌疑人處搜集證據吻合的，依法予以采納。
 

　　五、證據鏈條的構建與證據清單

　　該罪的證據鏈條可分為六環：案件線索來源；鎖定嫌疑人及到案經過；查證犯罪事實；證據充分性及排他性說明；罪前罪后表現及其他量刑情節；涉嫌罪名。

　

制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪
證據鏈條	查證事項	基本證據	輔助證據	指引提示
案件線索來源	案件線索來源	受案登記表
		證人證言
		書面報案材料
鎖定犯罪嫌疑人及到案經過	鎖定犯罪嫌疑人及到案經過	案發、偵破、抓獲經過		對犯罪嫌疑人的自首、立功過程要作出清晰完整的表述。
查證犯罪事實	作案時間	犯罪嫌疑人供述		“作案時間”要查明犯罪嫌疑人實施此類案件的起止時間。
		證人證言
	作案地點	犯罪嫌疑人供述		“作案地點”要查明犯罪嫌疑人實施此類案件的犯罪地點。
		證人證言
		作案地點的勘驗、檢查、辨認筆錄
	作案人員	犯罪嫌疑人戶籍證明		“作案人員”要查明作案人員的身份信息及刑事責任能力；涉及單位組織實施此類淫穢物品牟利案件的，依法追究相關責任人員的刑事責任，需要查明單位的基本情況以及相關責任人員的職務身份。
		單位營業執照或工商登記資料
		相關責任人員的勞動合同或任職證明
	作案手段及經過	證人證言
		犯罪嫌疑人供述
		辨認筆錄、搜查、扣押、封存筆錄、清單，調取證據清單、發還清單
		聊天記錄
		計算機司法鑒定意見、電子數據檢驗報告、遠程勘驗筆錄
		出版物鑒定意見
		支付、轉賬記錄、交易明細
		現場勘驗檢查筆錄及照片
	犯罪金額及分贓情況	犯罪嫌疑人的供述
		轉賬、交易記錄、交易明細
		證人證言
		手機短信、聊天記錄
	作案動機及預謀	犯罪嫌疑人的供述		“作案動機及預謀”要查明作案人員的是否以牟利為目的，出于何種動機、事先有無預謀實施此類案件。
		交易記錄、交易明細
證據充分性及排他性說明	證據充分性及排他性說明
罪前罪后表現及其他量刑情節	罪前罪后表現及其他量刑情節	刑事判決書、釋放證明、行政處罰決定書
		案發、偵破、抓獲經過、犯罪嫌疑人供述
		立案決定書、刑事判決書、情況說明
涉嫌罪名	涉嫌罪名

　　
　　六、案件辦理

　　1、需要注意的問題：(1)行為人是否具有牟利的目的，本罪只有行為人在主觀上具備“以牟利為目的”才能構成本罪。(2)行為人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品是否達到情節嚴重的程度。雖然本罪構成不以情節嚴重為構成要件，但在司法實踐中對于是否達到追訴標準，參考淫穢物品數量、行為人非法獲利情況和社會危害程度等綜合考慮。
 

　　2、《刑法》第三百六十三條：制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪，分為三個檔次。以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
 

　　第一、以目前較為常見的利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為例，符合下列情形之一，應予以立案追訴：(1)淫穢視頻20部以上；(2)淫穢音頻100部以上；(3)淫穢文章200件以上；(4)實際點擊量1萬次以上；(5)注冊會員200人以上；(6)收取廣告費、會員費等違法所得1萬元以上；(7)數量或數額雖未達到上述標準，但其中兩項分別達到標準的50%以上的；(8)造成嚴重后果的。

　　第二、本罪中“情節嚴重的”，是指以牟利為目的，制作、出版、販賣、傳播淫穢物品，其數量(數額)達到“立案追訴標準”的數量(數額)5倍以上的。

　　第三、本罪中“情節特別嚴重的”，是指是指以牟利為目的，制作、出版、販賣、傳播淫穢物品，其數量(數額)達到“情節嚴重”的數量(數額)5倍以上的。

 

制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪(用互聯網、移動終端的情形)
本罪	立案追訴標準	情節嚴重(在立案追訴標準上*5)	情節特別嚴重(在情節嚴重基礎上*5)	內容含不滿14周歲未成年淫穢電子信息的(在立案追訴標準上減半)	制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪(在立案追訴標準上*2)	從重處罰情節
1	淫穢視頻20部以上	*5	*5*5	/2	*2	含有未滿14周歲未成年淫穢電子信息
2	淫穢音頻100部以上	*5	*5*5	/2	*2
3	淫穢文章200件以上	*5	*5*5	/2	*2	明知含有含有未滿14周歲未成年淫穢電子信息卻提供直接鏈接的
4	實際點擊量1萬次以上	*5	*5*5	/2	*2
5	注冊會員200人以上	*5	*5*5	/2	*2	向未滿14周歲未成年人販賣、傳播的
6	收取廣告費、會員費等違法所得1萬元以上	*5	*5*5	/2	無
7	數量或數額雖未達到上述標準，但其中兩項分別達到標準的50%以上的					通過計算機程序強制用戶訪問、下載淫穢電子信息的
8	造成嚴重后果的

　　
　　3、淫穢物品的范圍。《刑法》第三百六十七條 明確了本法淫穢物品的范圍，(1)指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、及其他淫穢物品。2)有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。(3)包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。  上海刑事律師事務所

 

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