案例：被告人奚某某，男，1985年7月30日出生。2014年1月3日因犯故意殺人罪被某某中級人民法院判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并限制減刑。2014年7月12日經某某高級人民法院裁定核準。某某人民檢察院指控被告人奚某某在死刑緩期執行期間又犯故意傷害罪，向某某中級人民法院提起公訴。

　　某某中級人民法院經審理查明：被告人奚某某因犯故意殺人罪被判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并限制減刑，2014年8月7日入某省第三監獄服刑。2014年8月23日下午，奚某某被同監獄罪犯張某某（被害人）打罵，便懷恨在心。2014年8月24日午飯后，奚某某趁張某某在監舍休息之際，將放在監舍門口的暖水瓶內的開水，倒在趴在床上睡覺的張某某的面部、頸部、肩部、背部等處，致張某某被燙傷。經鑒定，張某某的損傷程度為輕傷一級。某某中級人民法院認為，被告人奚某某主觀上有傷害他人的故意，客觀上實施了傷害他人的行為，并造成了被害人輕傷一級的后果，其行為已構成故意傷害罪。鑒于被害人對本案的引發存在過錯，可以對奚某某從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第一款、第六十一條之規定，判決如下：

　　被告人奚某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年；依據《中華人民共和國刑法》第五十條第一款（此處指《刑法修正案（九）》修正前的條款）、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十條第二款[注：此處引用的是修正前的刑事訴訟法，即2018年修正的刑事訴訟法第二百六十一條第二款]、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百一十五條第二款之規定，本判決生效以后，層報最高人民法院核準對被告人奚某某執行死刑。
 

　　一審宣判后，在法定期限內沒有上訴、抗訴。某某中級人民法院依法報請某某高級人民法院復核。某某高級人民法院裁定同意原判，同時依法報請最高人民法院核準。
 

　　最高人民法院復核認為，被告人奚某某在死刑緩期執行期間，用開水澆燙他人身體，致人輕傷一級，其行為構成故意傷害罪，但鑒于被害人在本案起因上具有明顯過錯等情節，奚某某故意犯罪尚未達到情節惡劣的程度，第一審判決和復核審裁定對奚某某決定執行死刑的刑罰不當。根據《中華人民共和國刑法》第五十條第一款（此處指經《刑法修正案（九）》修正后的條款）、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十九條[注：此處引用的是修正前的刑事訴訟法，即2018年修正的刑事訴訟法第二百五十條]和《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百五十條第（五）項、第三百五十三條第一款之規定，裁定如下：

　　不核準某某高級人民法院同意第一審決定對被告人奚某某執行死刑，剝奪政治權利終身的刑事裁定，并發回重審。
 

　　某某中級人民法院經重審后認為，被告人奚某某在死刑緩期執行期間，在受到同監室服刑人員被害人張某某打罵后，不通過正當渠道反映，而是伺機報復，致張某某輕傷一級，應以故意傷害罪追究奚某某的刑事責任，但鑒于奚某某因工作慢受到被害人的打罵，不存在不服管教、故意違反監規的問題；張某某在本案起因上存在明顯過錯，系引發奚某某此次犯罪的主要原因。故對奚某某所犯故意傷害罪予以從輕處罰，奚某某的行為不屬“情節惡劣”。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第七十一條、第五十條第一款、第六十七條第三款、第六十九條、第六十一條之規定，判決如下：

　　被告人奚某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年；與其前犯故意殺人罪所判處的刑罰并罰，決定執行死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，對被告人奚某某限制減刑。

　　宣判后，被告人未提出上訴，檢察機關亦未抗訴。判決已發生法律效力。
 

　　二、主要問題

　?。ㄒ唬缎谭ㄐ拚福ň牛穼λ佬叹徠趫绦衅陂g故意犯罪的規定對修正案施行前所判處的死緩罪犯及其于修正案施行前實施的故意犯罪有無溯及力？

　?。ǘ┧佬叹徠趫绦衅陂g故意犯罪“情節惡劣”應如何把握？

　?。ㄈ┧佬叹徠趫绦衅陂g故意犯罪案件的審理程序應如何適用？
 

　　三、裁判理由
 

　?。ㄒ唬λ佬叹徠趫绦衅陂g故意犯罪決定不執行死刑的，不需再經過高級人民法院的復核程序；決定執行死刑的，則需要經過最高人民法院核準

　　根據修正后的刑法第五十條第一款規定，對于被判處死刑緩期執行的罪犯，如果在死刑緩期執行期間故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核準后執行死刑;對于故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算，并報最高人民法院備案。《最高人民法院關于對死刑緩期執行期間故意犯罪未執行案件進行備案的通知》第二條指出：“中級人民法院判決對死刑緩期執行期間故意犯罪不執行死刑的，不需要再報高級人民法院核準”。之所以對于故意犯罪未執行死刑的不再報高級人民法院核準，是因為死刑（死緩刑）復核的主要目的是確定生效判決所認定死刑罪名的相關事實清楚、適用法律正確、對被告人判處的死緩適當，對于這類罪犯來說，其原來所判處的死緩已經經過高級人民法院的復核程序予以核準，再次上報的話，高級人民法院復核的主要對象仍是原判處死緩刑罪名的事實認定、法律適用及量刑問題，從訴訟經濟的角度出發，沒有必要再重復一次復核工作。而對于一、二審裁判決定執行死刑的情形，因為最高人民法院是刑法規定的唯一死刑核準機關，而原來的死緩判決并未經最高人民法院復核，因此，應當報請最高人民法院核準。根據上述規定，對于死刑緩期執行期間故意犯罪的案件，在審理程序上應當做如下把握：

　　1.如果一審判決不執行死刑，控辯雙方不提出上訴、抗訴，或者控辯雙方提出上訴（認為自己無罪或者不構成故意犯罪）、抗訴（認為應當執行死刑）而高級人民法院二審維持一審不執行死刑判決的，該一審判決即發生法律效力，不需由高級人民法院進行復核程序；或者一審判決對被告人執行死刑，控辯雙方提出上訴或抗訴，高級人民法院二審改判不執行死刑的，即為終審判決；上述情形均應當將被告人移交監獄執行刑罰，同時將判決層報最高人民法院備案審查。如果高級人民法院和最高人民法院在備案審查中認為生效裁判確有錯誤的，按照審判監督程序予以糾正。

　　2.如果一審判決決定對被告人執行死刑，控辯雙方不提出上訴，或者控辯雙方提出上訴（認為自己無罪、不構成故意犯罪的或者不應當執行死刑）、抗訴（認為不應當執行死刑）而高級人民法院二審維持一審執行死刑判決的；或者一審判決對被告人不執行死刑，檢察機關提出抗訴而高級人民法院二審改判對被告人執行死刑的，應當報請最高人民法院核準。
 

　?。ǘ缎谭ㄐ拚福ň牛逢P于死刑緩期執行期間故意犯罪“情節惡劣的”才能執行死刑的規定，應當適用于該修正案實施之前已經判決并生效的死刑緩期執行罪犯

　　死刑緩期執行是我國特有的一種刑罰執行制度，自1979年刑法實施以來，先后經過兩次修改。根據1979年刑法第四十六條的規定，對于判處死刑緩期執行的罪犯，在死刑緩期執行期間，“如果抗拒改造情節惡劣，查證屬實的，由最高人民法院裁定或者核準，執行死刑”。1997年刑法第五十條對死緩罪犯變更執行死刑的條件做出修改，規定“如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑”，限定了死緩罪犯變更為執行死刑的范圍，要求抗拒改造的行為表現必須構成故意犯罪，才能考慮執行死刑。2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》對刑法第五十條再次做出修改，規定“如果故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核準后執行死刑；對于故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算，并報最高人民法院備案”。這一修改，進一步嚴格了死刑緩期執行罪犯變更執行死刑的條件，要求該罪犯不但要有故意犯罪行為，而且必須達到“情節惡劣”的程度，才能變更為執行死刑。與1997年刑法相比，《刑法修正案（九）》的規定對于死刑緩期執行罪犯故意犯罪的刑罰處理更輕，根據刑法第十二條“從舊兼從輕”的溯及力原則，該規定對于2015年11月1日之前判處的死刑緩期執行罪犯及這一類罪犯在2015年11月1日之前實施的故意犯罪行為，均應予以適用。因此《最高人民法院關于<中華人民共和國刑法修正案（九）>時間效力的解釋》第二條規定，“對于被判處死刑緩期執行的犯罪分子，在死刑緩期執行期間，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，適用修正案刑法第五十條第一款的規定”。

　　具體到本案中，罪犯奚某某于2014年7月12日被某某高級人民法院裁定核準死刑，緩期二年執行，并限制減刑。2014年8月23日又再犯故意傷害罪，依照當時有效的刑法（即《刑法修正案（九）》實施之前的1997年刑法）第五十條第一款之規定，應當報請最高人民法院核準后執行死刑，故第一審判決和復核審裁定決定對奚某某執行死刑在當時是適當的。但在最高人民法院復核期間，《刑法修正案（九）》實施，因奚某某的死刑執行裁定尚未生效，根據從舊兼從輕的原則，即應當適用修正后的刑法第五十條第一款規定予以審查。在最高人民法院不予核準并發回重審后，某某中級人民法院適用修正后的刑法第五十條第一款規定作出判決，也是正確的。
 

　?。ㄈ┧佬叹徠趫绦衅陂g故意犯罪“情節惡劣”的認定，應當根據故意犯罪的動機、手段、造成的危害后果等犯罪情節，并結合罪犯在緩期執行期間的改造、悔罪表現等，綜合作出判斷

　　根據修正后刑法第五十條第一款的規定，對于被判處死刑緩期執行的罪犯，如果在死刑緩期執行期間故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核準后執行死刑。這里的“情節惡劣”該如何把握，目前尚沒有司法解釋予以規定。有觀點認為應當與刑法其他故意犯罪條文中規定的“情節惡劣”做同一理解；也有觀點認為應當以其故意犯罪所判處的刑罰為準，凡被判處三年有期徒刑以上刑罰或者五年有期徒刑以上刑罰的，均應當執行死刑。

　　上海刑事律師認為，兩種觀點均存在不妥之處，理由如下：

　　首先，現行刑法分則中關于“情節惡劣”的規定共有十條，其中危險駕駛罪，出版歧視、侮辱少數民族作品罪，打擊報復會計、統計人員罪，虐待罪，遺棄罪，尋釁滋事罪，虐待部屬罪，遺棄傷病軍人罪，虐待俘虜罪等九個條文將“情節惡劣”規定為構成犯罪的基本條件，也就是說屬于入罪條款，針對的是故意犯罪的一般情形；另外就是強奸罪條文中“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的”處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的規定。如果將“情節惡劣”理解為故意犯罪的一般情形，意味著所有的故意犯罪都屬于“情節惡劣”的情形，就抵消了《刑法修正案（九）》對死緩罪犯故意犯罪執行死刑增加“情節惡劣”這一限制條件的意義，無疑不符合立法的原意。如果將“情節惡劣”理解為強奸罪條文中所規定的可能判處十年有期徒刑以上刑罰的嚴重情形，則死緩罪犯變更執行死刑的條件過于嚴格，既不符合民意，也不利于刑罰執行機關對罪犯的改造和管理。

　　其次，在我國刑法理論中，“情節惡劣”既包括對被告人主觀心態或人格的判斷，也包括對其客觀行為表現的判斷。死緩罪犯在監獄的封閉環境中可能實施的犯罪種類有限，但也存在死緩罪犯由于脫逃或者其他原因而脫管于社會的可能性，在后一種情況下，其可能實施一般自然人為主體的大多數種類犯罪。在死緩罪犯是否變更執行死刑的問題上，如果按其故意犯罪可能判處的刑罰搞一刀切，也不能應對實踐中千差萬別的情形。

　　因此，合理的做法是通過追本溯源，從“為什么對被告人緩期執行”出發來尋找“為什么對被告人執行死刑”的答案，換句話說，設置死緩制度的目的決定了死緩的適用條件，同樣也就決定了死緩的撤銷條件。

　　死緩制度設置的目的是為了減少和限制死刑，體現了社會主義人道精神。刑法第四十八條規定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行”。對該規定應當從以下兩個方面理解：一方面死刑緩期執行不是一種獨立的刑種，而是死刑的一種執行方法，是對于本應當判處死刑的犯罪分子，考慮到其存在一定情節，因此對其死刑不予立即執行，而是判決緩期二年執行，予以考察，以觀后效。這就決定了死緩的適用對象仍是罪行極其嚴重的犯罪分子。另一方面，刑事責任的評價要素既包括犯罪行為的社會危害性大小，也包括犯罪人的主觀惡性和人身危險性大小。死刑適用于社會危害性極為嚴重的罪行，在判斷被告人所判處死刑是否屬于“不是必須立即執行”的情形，還要從其主觀惡性和人身危險性方面來分析，能否給其一個改過自新、重新做人的機會。因而，對于罪犯在緩期執行期間的故意犯罪，判斷是否屬于“情節惡劣”應予執行死刑，也應從其所犯新罪體現出來的主觀惡性和人身危險性來評價。在司法實踐中，判斷是否達到“情節惡劣”的程度，可以根據犯罪的動機、手段、造成的危害后果等犯罪情節，并結合罪犯在緩期執行期間的改造、悔罪表現等，綜合作出判斷。具體而言：

　　1.從犯罪原因上看，如果死緩罪犯所犯新罪事出有因，被害人有一定的過錯或者責任，或者說系受被害人刺激而為，則說明該罪犯主觀上并沒有積極地對抗改造；如果其出于狹隘心態而針對他人或者不特定多數人實施犯罪，并且沒有可歸責于該罪犯以外的原因，則充分說明其主觀上仍抱有仇恨社會的心態、抗拒改造。

　　2.從犯罪手段及后果上看，如果被告人的犯罪手段節制，未造成特別嚴重后果，說明其內心對法制尚有敬畏之心，仍有改造余地；如果其行為毫無節制，受制于意外因素才被終止，或者造成特別嚴重的后果，則說明其行為不計后果，無視甚至蔑視法制，沒有再改造的可能性。

　　3.從死緩罪犯在緩期執行期間的整體表現來看，如果其在考驗期間一貫表現不好，經常有不服管教、故意違反監規的行為，說明其主觀上具有拒絕改造的心態，認定其故意犯罪是否屬于“情節惡劣”時應當將這些情況考慮進來，從嚴對待；如果其在考驗期間一貫表現良好，積極接受改造，則認定其故意犯罪是否屬于情節惡劣時也應當結合其平時表現，從寬對待。

　　4.死緩罪犯新犯故意犯罪被判處三年有期徒刑以上刑罰或者五年有期徒刑以上刑罰的，可以作為判斷“情節惡劣”的重要參考，但不能一概而論，仍應結合上述三個情節予以綜合判斷。比如對于被告人出于正當防衛的目的而實施故意殺人或者故意傷害犯罪，可能也會被判處五年以上有期徒刑，但如果絕對認定這種情況下即應執行死刑，恐怕與社會公眾的道德價值觀念也相違背；如果死緩罪犯實施以不特定多數人為犯罪對象的故意犯罪，如實施放火、爆炸、決水、投毒等，即使因未遂僅被判處三年以上五年以下有期徒刑的，但犯罪已反映出該罪犯極端仇視社會的心理和反社會人格，主觀惡性和人身危險性極大，也應當判決報請最高人民法院核準死刑。

　　具體到本案中，從犯罪前因上看，罪犯奚某某因勞動速度慢而被作為同監罪犯的被害人多次扇耳光并辱罵，并不存在不服管教，故意違反監規、對抗改造的問題，被害人在本案起因上存在明顯的過錯；從其犯罪表現上看，也是出于泄憤之舉，并非要嚴重傷害被害人；而且奚某某于2014年8月7日入監獄服刑，8月24日再犯故意傷害罪，實際接受監獄改造時間很短，就此判定其不服管教、抗拒改造，會有“不教而誅”之嫌。

　　綜合以上考慮，認定奚某某的故意犯罪不屬于“情節惡劣”，對其不執行死刑，是適當的。  上海刑事律師事務所