被告人劉某寶，男，1967年4月出生，原系浙江某亨通集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)某亨通集團(tuán)）黨委書(shū)記、董事長(zhǎng)。2019年1月25日被逮捕。浙江省上海市人民檢察院指控被告人劉某寶犯受賄罪，向上海市人民法院提起公訴。被告人劉某寶對(duì)指控罪名沒(méi)有異議。其對(duì)指控涉及出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)的1058萬(wàn)元的受賄數(shù)額有異議，提出第一批15輛出租車(chē)是金某在當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)行情下為化解風(fēng)險(xiǎn)向其推銷(xiāo)，存在虧損風(fēng)險(xiǎn)，其屬于投資行為；此后的幾批出租車(chē)是按照金某的承諾取得出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)。另外，其提出自己不屬于索賄。

　　被告人劉某寶的辯護(hù)人提出：劉某寶通過(guò)其弟吳某參與出租車(chē)投資基于合理的市場(chǎng)價(jià)格，系正當(dāng)商業(yè)行為，不應(yīng)認(rèn)定為受賄犯罪；如果認(rèn)定受賄，起訴書(shū)指控的其中3批27輛出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)使用期為8年，出租車(chē)滿(mǎn)四年進(jìn)行車(chē)輛更新，但仍屬同批車(chē)輛經(jīng)營(yíng)權(quán)，起訴書(shū)重復(fù)計(jì)算27輛出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)與事實(shí)不符，涉案應(yīng)為8批56輛出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)；第1批15輛出租車(chē)屬劉某寶等人私下轉(zhuǎn)讓出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)，該15輛車(chē)的承包差價(jià)合計(jì)2743017.90元，不應(yīng)計(jì)算為受賄金額。如要認(rèn)定為受賄，也只能以當(dāng)時(shí)同類(lèi)出租車(chē)轉(zhuǎn)讓差價(jià)考慮，而不能以同類(lèi)出租車(chē)承包差價(jià)計(jì)算，因?yàn)榇嬖谝淮涡酝顿Y風(fēng)險(xiǎn)，與按月支付承包款沒(méi)有可比性；起訴書(shū)指控的2015年8月至2018年1月間4輛出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)利益，因劉某寶于2014已經(jīng)擔(dān)任某亨通集團(tuán)董事長(zhǎng)，與出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)投放及客貨運(yùn)公司管理無(wú)關(guān)，客觀上不存在利用職務(wù)之便謀取利益，不應(yīng)認(rèn)定受賄；劉某寶在監(jiān)委調(diào)查時(shí)已經(jīng)主動(dòng)交代了受賄事實(shí)，并已全部退贓，請(qǐng)求從寬處罰。

 

　　上海市黃埔人民法院經(jīng)審理查明：

　　2001年4月至2007年7月，被告人劉某寶任上海市運(yùn)輸管理稽征所所長(zhǎng)。2007年7月至2014年3月，劉某寶任上海市交通局副局長(zhǎng)、黨委委員，協(xié)助局長(zhǎng)分管或聯(lián)系上海市運(yùn)輸管理稽征所（后改名為上海市運(yùn)輸管理處）。2014年3月至案發(fā)，劉某寶任某亨通集團(tuán)董事長(zhǎng)。2001年4月，被告人劉某寶任上海市運(yùn)輸管理稽征所所長(zhǎng)后結(jié)識(shí)了上海市客貨運(yùn)輸有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)客貨運(yùn)公司）法定代表人、董事長(zhǎng)金某。金某因公司業(yè)務(wù)有求于劉某寶，逢年過(guò)節(jié)都給劉某寶送若干香煙票。劉某寶則利用其所長(zhǎng)的職權(quán)，對(duì)客貨運(yùn)公司在出租車(chē)招投標(biāo)、日常監(jiān)管、企業(yè)考核及客運(yùn)線(xiàn)路審批等方面給予便利及幫助。在劉某寶的幫助下，客貨運(yùn)公司于2004年9月在上海市交通局組織的上海市客運(yùn)出租汽車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)招標(biāo)活動(dòng)中被確定為中標(biāo)單位，取得70輛出租車(chē)的經(jīng)營(yíng)權(quán)。中標(biāo)后，劉某寶伙同繆某、傅某、吳某（均另案處理）等人，以只支付車(chē)輛成本及相關(guān)費(fèi)用的方式，向金某、客貨運(yùn)公司索取其中15輛出租車(chē)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，攫取該15輛出租車(chē)的巨額承包款差價(jià)（承包款差價(jià)按應(yīng)收承包款減去車(chē)輛成本再減去相關(guān)費(fèi)用計(jì)算，下同）。金某、客貨運(yùn)公司雖不情愿，但懾于劉某寶手中的權(quán)力并考慮到今后還需要倚靠劉某寶進(jìn)一步拓展業(yè)務(wù)，遂答允了劉某寶的要求。此后至2014年3月期間，被告人劉某寶繼續(xù)利用其擔(dān)任上海市運(yùn)輸管理稽征所所長(zhǎng)和上海市交通局副局長(zhǎng)、黨委委員的職務(wù)便利，繼續(xù)對(duì)客貨運(yùn)公司在出租車(chē)招投標(biāo)、日常監(jiān)管、企業(yè)考核及客運(yùn)線(xiàn)路審批等方面給予便利及幫助。與此同時(shí)，劉某寶采用相同手段，甚至不顧客貨運(yùn)公司已經(jīng)完成發(fā)包的事實(shí)，以?xún)H支付車(chē)輛成本及相關(guān)費(fèi)用的條件，在無(wú)任何經(jīng)營(yíng)行為的情況下，向金某、客貨運(yùn)公司索取該公司中標(biāo)的部分出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)，從中攫取巨額承包款差價(jià)。2014年3月，劉某寶任某亨通集團(tuán)董事長(zhǎng)后，劉某寶等人采用相同手段，還向金某、客貨運(yùn)公司索取了4輛出租車(chē)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，從中攫取該4輛出租車(chē)的承包款差價(jià)。
 

　　綜上，被告人劉某寶共先后向客貨運(yùn)公司、金某索取8批56輛出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)。經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)，其從客貨運(yùn)公司攫取承包款差價(jià)共計(jì)人民幣10583084.44元。具體事實(shí)如下：

　　(1)2004年9月，被告人劉某寶等人向客貨運(yùn)公司、金某索取15輛出租車(chē)8年的經(jīng)營(yíng)權(quán)。至2008年10月，從客貨運(yùn)公司攫取上述出租車(chē)承包款差價(jià)人民幣587405.25元。該批出租車(chē)滿(mǎn)四年進(jìn)行車(chē)輛更新后，2008年10月至2012年10月，劉某寶等人繼續(xù)向客貨運(yùn)公司、金某攫取該15輛出租車(chē)的承包款差價(jià)人民幣2155612.65元。

　　(2)2005年12月，被告人劉某寶等人向客貨運(yùn)公司、金某索取7輛出租車(chē)8年的經(jīng)營(yíng)權(quán)。至2009年12月，從客貨運(yùn)公司攫取上述出租車(chē)的承包款差價(jià)人民幣人民幣685197.73元。該批出租車(chē)滿(mǎn)四年進(jìn)行車(chē)輛更新后，2009年12月至2013年12月，劉某寶等人繼續(xù)向客貨運(yùn)公司、金某攫取該7輛出租車(chē)的承包款差價(jià)人民幣1258101.11元。

　　(3)2007年9月，被告人劉某寶等人向客貨運(yùn)公司、金某索取5輛出租車(chē)8年的經(jīng)營(yíng)權(quán)。至2011年8月，從客貨運(yùn)公司攫取上述出租車(chē)承包款差價(jià)人民幣人民幣907230.30元。該批出租車(chē)滿(mǎn)四年進(jìn)行車(chē)輛更新后，2011年8月至2015年8月，劉某寶等人繼續(xù)向客貨運(yùn)公司、金某攫取該5輛出租車(chē)的承包款差價(jià)人民幣889251.50元。

　　(4)2011年3月，被告人劉某寶等人向客貨運(yùn)公司、金某索取7輛出租車(chē)4年的經(jīng)營(yíng)權(quán)。2011年3月至2015年4月從客貨運(yùn)公司攫取上述出租車(chē)承包款差價(jià)人民幣1354101.56元。

　　(5)2011年10月，被告人劉某寶等人向客貨運(yùn)公司、金某索取4輛出租車(chē)4年的經(jīng)營(yíng)權(quán)。2011年10月至2015年10月從客貨運(yùn)公司攫取上述出租車(chē)承包款差價(jià)人民幣758003.48元。

　　(6)2012年10月，被告人劉某寶等人向客貨運(yùn)公司、金某索取8輛出租車(chē)4年的經(jīng)營(yíng)權(quán)。2012年10月至2016年8月從客貨運(yùn)公司攫取上述出租車(chē)承包款差價(jià)人民幣1146090.16元。

　　(7)2013年11月，被告人劉某寶等人向客貨運(yùn)公司、金某索取6輛出租車(chē)4年的經(jīng)營(yíng)權(quán)。2013年11月至2017年12月從客貨運(yùn)公司攫取上述出租車(chē)承包款差價(jià)人民幣734013.78元。

　　(8)2015年8月，被告人劉某寶等人向客貨運(yùn)公司、金某索取4輛出租車(chē)的經(jīng)營(yíng)權(quán)。2015年8月至2018年1月從客貨運(yùn)公司攫取上述出租車(chē)承包款差價(jià)人民幣108076.92元。
 

　　2.自2014年3月以來(lái)，被告人劉某寶利用擔(dān)任某亨通集團(tuán)董事長(zhǎng)的職務(wù)便利，接受下屬鄭某、楊某、馮某、劉某等人的請(qǐng)托，承諾為鄭某等人謀取利益，共收受鄭某等人價(jià)值人民幣210500元的財(cái)物。

　　上海市人民法院認(rèn)為，被告人劉某寶身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，利用職務(wù)上的便利，向他人索取或非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪。劉某寶及辯護(hù)人提出系投資行為，屬基于合理市場(chǎng)價(jià)格的正當(dāng)商業(yè)行為或私下轉(zhuǎn)讓行為，不應(yīng)認(rèn)定受賄的相關(guān)意見(jiàn)與查明的事實(shí)及法律規(guī)定不符，不予采納。關(guān)于2015年8月最后4輛出租車(chē)，雖然當(dāng)時(shí)劉某寶已經(jīng)不再擔(dān)任交通局副局長(zhǎng)職務(wù)，但鑒于其通過(guò)取得出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)來(lái)獲取非法利益的行為以及其為金某謀取利益的行為均具有延續(xù)性，故該部分仍應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。辯護(hù)人提出的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)亦不予采納。辯護(hù)人提出涉案應(yīng)為8批56輛出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)的辯護(hù)意見(jiàn)有理，予以采納。劉某寶如實(shí)供述收受鄭某等人價(jià)值人民幣21.05萬(wàn)元財(cái)物的事實(shí)并已退出全部違法所得，可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第（三）項(xiàng)、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

　　被告人劉某寶犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣一百萬(wàn)元。

　　宣判后，被告人劉某寶不服，提起上訴。

　　浙江省金華市中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
 

　　二、主要問(wèn)題

　　（一）如何認(rèn)定交易型受賄犯罪的數(shù)額？

　　（二）如何把握“索賄”的法律適用標(biāo)準(zhǔn)？
 

　　三、裁判理由

　　（一）交易型受賄犯罪及犯罪數(shù)額的認(rèn)定

　　1.本案符合交易型受賄的特征

　　對(duì)于被告人劉某寶低價(jià)獲取出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為是否構(gòu)成受賄犯罪，存在以下兩種意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人劉某寶等人與客貨運(yùn)公司之間存在投資協(xié)議，并有實(shí)際出資行為，獲利系投資收益，屬于違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的違紀(jì)行為，不宜認(rèn)定為受賄犯罪。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人劉某寶以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格獲取承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，屬于國(guó)家工作人員利用職權(quán)，以交易的方式受賄，應(yīng)認(rèn)定為受賄犯罪。
 

　　我們同意第二種意見(jiàn)，理由如下：

　　與傳統(tǒng)受賄犯罪相比，交易型受賄具有雙重交易性質(zhì)，一方面市場(chǎng)交易客觀存在，雙方以貨幣及服務(wù)為媒介進(jìn)行價(jià)值交換；另一方面交易不對(duì)等，請(qǐng)托人所承擔(dān)的對(duì)價(jià)不僅包括物品的價(jià)值，還包括受賄人手中的公權(quán)力，受賄人正是以其手中的權(quán)力來(lái)?yè)Q取交易中的差價(jià)，實(shí)現(xiàn)權(quán)錢(qián)交易。從這一點(diǎn)看，交易型受賄與傳統(tǒng)意義上直接收受財(cái)物的受賄，雖然手法不同，本質(zhì)并無(wú)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)納入刑事規(guī)制的范圍。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以下列交易形式收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處：（1）以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買(mǎi)房屋、汽車(chē)等物品的；（2）以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人出售房屋、汽車(chē)等物品的；（3）以其他交易形式非法收受請(qǐng)托人財(cái)物的。
 

　　本案中，雖然被告人劉某寶安排繆某、傅某等人與客貨運(yùn)公司也簽訂了投資協(xié)議，并有實(shí)際出資行為，但是劉某寶等人僅支付了“成本價(jià)”，價(jià)格遠(yuǎn)低于市場(chǎng)承包價(jià)；金某也證稱(chēng)，劉某寶任上海市運(yùn)輸管理稽征所所長(zhǎng)，之后又擔(dān)任上海市交通局副局長(zhǎng)，協(xié)助局長(zhǎng)分管或聯(lián)系上海市運(yùn)輸管理稽征所，而客貨運(yùn)公司有求于劉某寶，因而其同意以“成本價(jià)”讓劉某寶的人拿走部分出租車(chē)的經(jīng)營(yíng)權(quán)。雙方對(duì)權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)均具有明確認(rèn)識(shí)，劉某寶獲得巨額差價(jià)完全基于其國(guó)家工作人員的身份和手中的權(quán)力，符合投資型交易的特征。

　　需要說(shuō)明的是，被告人劉某寶及辯護(hù)人提出，劉某寶于2014已經(jīng)擔(dān)任某亨通集團(tuán)董事長(zhǎng)，與出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)投放及客貨運(yùn)公司管理無(wú)關(guān)，客觀上已經(jīng)不存在利用職務(wù)之便謀取利益的情形，其之后的行為不應(yīng)認(rèn)定受賄。我們認(rèn)為，雖然當(dāng)時(shí)劉某寶已經(jīng)不再擔(dān)任交通局副局長(zhǎng)職務(wù)，但鑒于劉某寶通過(guò)取得出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)來(lái)獲取非法利益的行為以及其為金某謀取利益的行為均具有延續(xù)性，該階段的行為仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。
 

　　2.受賄數(shù)額為市場(chǎng)承包價(jià)與實(shí)際支付價(jià)格的差額

　　對(duì)于本案中交易型受賄犯罪的數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，討論中存在以下兩種意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)被告人不應(yīng)從犯罪獲取利益的原則，受賄數(shù)額應(yīng)為被告人劉某寶獲取的全部利潤(rùn)，即以承包經(jīng)營(yíng)收益和承包價(jià)的差額計(jì)算。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，受賄數(shù)額應(yīng)以客貨運(yùn)公司出租車(chē)的最低市場(chǎng)承包價(jià)與被告人劉某寶承包價(jià)的差額來(lái)計(jì)算。

　　我們同意第二種意見(jiàn)，這是因?yàn)椋灰妆旧硎且环N市場(chǎng)行為，尤其本案中被告人獲取的是出租車(chē)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，而經(jīng)營(yíng)行為又以追求利益為指向，可能帶來(lái)一定的利潤(rùn)，也存在一定程度的風(fēng)險(xiǎn)。因而在計(jì)算交易型受賄犯罪的數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)從交易行為中剝離出權(quán)錢(qián)交易的部分，區(qū)分經(jīng)營(yíng)行為的利潤(rùn)與行為人的受賄數(shù)額。因此，《意見(jiàn)》規(guī)定，交易型受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。市場(chǎng)價(jià)格則包括商品經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定的不針對(duì)特定人的最低優(yōu)惠價(jià)格。
 

　　本案中，被告人劉某寶等人與客貨運(yùn)公司以簽訂投資協(xié)議的形式收受賄賂，獲取出租車(chē)經(jīng)營(yíng)權(quán)。盡管從目前市場(chǎng)環(huán)境分析，出租車(chē)經(jīng)營(yíng)是一項(xiàng)收益較高、風(fēng)險(xiǎn)較低的市場(chǎng)行為，但不能認(rèn)定經(jīng)營(yíng)權(quán)帶來(lái)的利潤(rùn)都是被告人受賄的犯罪所得。故本案受賄數(shù)額的計(jì)算應(yīng)以客貨運(yùn)公司出租車(chē)的市場(chǎng)承包價(jià)為基準(zhǔn)，再減去劉某寶的承包價(jià)。而市場(chǎng)價(jià)格是隨著市場(chǎng)交易行情不斷變換的，應(yīng)當(dāng)把握市場(chǎng)價(jià)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是“交易時(shí)”。劉某寶等人與客貨運(yùn)公司交易歷經(jīng)訂立協(xié)議、支付投資款、交付車(chē)輛、轉(zhuǎn)包獲利等環(huán)節(jié)，而“差額”作為財(cái)產(chǎn)性利益，是在交易合同生效時(shí)被確認(rèn)的。因?yàn)楹贤r(shí)，交易雙方的賄賂犯罪意思表示已明確，“差額”即被劉某寶等人實(shí)際享有并控制，受賄行為已經(jīng)既遂。故應(yīng)以合同生效時(shí)作為交易型受賄的時(shí)間基點(diǎn)。具體到本案，偵查機(jī)關(guān)首先調(diào)取劉某寶等人支付客貨運(yùn)公司出租車(chē)運(yùn)營(yíng)權(quán)承包價(jià)格的客觀證據(jù)；其次通過(guò)查證客貨運(yùn)公司內(nèi)部的優(yōu)惠銷(xiāo)售記錄確定同批次最低市場(chǎng)承包價(jià)；再次邀請(qǐng)具有資質(zhì)的第三方會(huì)計(jì)師事務(wù)所，對(duì)承包差價(jià)進(jìn)行核算，出具會(huì)計(jì)核定報(bào)告。法院最終以評(píng)估價(jià)格為基準(zhǔn)，綜合在案的其他證據(jù)，對(duì)受賄數(shù)額作出認(rèn)定。
 

　　（二）索賄的把握標(biāo)準(zhǔn)

　　索賄，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，主動(dòng)向他人索要或勒索并收受財(cái)物。無(wú)論是主觀罪過(guò)還是客觀危害，索賄都要比受賄嚴(yán)重。我國(guó)刑法第三百八十六條規(guī)定索賄的從重處罰，2016年“兩高”出臺(tái)的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中也將多次索賄認(rèn)定為其他較重情節(jié)。但實(shí)踐中對(duì)于索賄情節(jié)的理解存在差異，把握的標(biāo)準(zhǔn)亦不一致，存在以下幾種意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，區(qū)別索要還是一般收受的標(biāo)準(zhǔn)在于賄賂首先由誰(shuí)提出，在權(quán)錢(qián)交易中，只要是受賄人主動(dòng)提起，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為索賄。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，刑法第三百八十九條第三款規(guī)定，因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。刑法第三百八十五規(guī)定的“索取”與此處的“被勒索”具有對(duì)應(yīng)性，即索賄具有明顯的勒索性、脅迫性，只有行賄人能夠明確感受到行為人利用職務(wù)便利進(jìn)行勒索時(shí)，才能認(rèn)定索賄。
 

　　我們認(rèn)為，上述兩種意見(jiàn)均未精準(zhǔn)把握索賄的內(nèi)涵，因而在界定索賄的外延時(shí)失于偏頗。

　　首先，實(shí)踐中有的行為人故意拖延甚至拒絕辦理應(yīng)當(dāng)辦理的事項(xiàng)，或者利用職務(wù)便利進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)以要挾對(duì)方行賄，這種情形當(dāng)然構(gòu)成索賄。但索賄中“索”是指索取、主動(dòng)索要，將其理解為“勒索”則是不當(dāng)?shù)叵拗屏怂髻V的范圍，亦會(huì)導(dǎo)致輕縱犯罪。
 

　　其次，由于權(quán)力的稀缺資源性，實(shí)踐中有的行賄人主動(dòng)圍獵國(guó)家工作人員，積極尋找機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)權(quán)錢(qián)交易，但很多時(shí)候“苦于無(wú)門(mén)”，因而當(dāng)被告人主動(dòng)提出時(shí)，行賄人是“心甘情愿”甚至“求之不得”，此種情形與行賄人主動(dòng)提出、受賄人欣然接受的情形無(wú)論從本質(zhì)還是從危害性程度而言都沒(méi)有太大區(qū)別。而刑法之所以對(duì)索賄行為規(guī)定了較重的刑罰，是因?yàn)橄啾纫话闶苜V行為而言，索賄行為對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的危害更甚，社會(huì)影響更惡劣，如果僅因?yàn)楸桓嫒酥鲃?dòng)開(kāi)口而認(rèn)定索賄，并予以從重處罰，與立法精神未免有出入。
 

　　我們認(rèn)為，受賄犯罪中應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人的職務(wù)、地位及其影響、是否為行賄人謀取利益、是否主動(dòng)提起犯意、行賄人的利益是否違法等多個(gè)情節(jié)來(lái)綜合判斷行賄是否違背了行賄人的意愿，進(jìn)而確定是否構(gòu)成索賄。具體辦案中可以從以下幾點(diǎn)進(jìn)行把握：

　　（1）并非國(guó)家工作人員先提出的均構(gòu)成索賄，但是索賄應(yīng)當(dāng)是國(guó)家工作人員率先通過(guò)明示或者暗示的方式向請(qǐng)托人表達(dá)了收取財(cái)物的意圖。

　　（2）索賄的本質(zhì)是違背了行賄人的意愿，雖然不要求達(dá)到被脅迫、勒索的程度，但是應(yīng)當(dāng)能夠反映出行賄人是出于壓力、無(wú)奈、不情愿才交付財(cái)物。

　　（3）實(shí)踐中可以根據(jù)受賄人給請(qǐng)托人謀取利益的大小，受賄人提出的財(cái)物要求是否在請(qǐng)托人心理預(yù)期之內(nèi)，請(qǐng)托人請(qǐng)托的事項(xiàng)是否違法等進(jìn)行綜合判斷。比如說(shuō)請(qǐng)托人本來(lái)就是謀取違法的利益，對(duì)于讓渡部分“利潤(rùn)”早有心理預(yù)期，雙方對(duì)于行受賄事實(shí)屬于“心知肚明”，此時(shí)即使是受賄人率先提出受賄的具體數(shù)額，一般也不宜認(rèn)定為索賄。
 

　　本案中，被告人劉某寶以所掌握的職權(quán)為條件，向管理服務(wù)對(duì)象施加精神壓力，迫使對(duì)方同意其低價(jià)承包出租車(chē)，是權(quán)錢(qián)交易的主動(dòng)方、造意者、提起人。金某的證言證實(shí)，因?yàn)槠涔镜乃袠I(yè)務(wù)都是運(yùn)管所主管的，劉某寶提出來(lái)，其不敢不答應(yīng)，因而在第一次給了傅某15輛出租車(chē)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，后來(lái)幾次傅某向其要經(jīng)營(yíng)權(quán)，其都沒(méi)有答應(yīng)，都是劉某寶又給其打招呼，其沒(méi)有辦法才給了傅某。上述情節(jié)也得到傅某證言的印證，充分反映出金某行賄的被動(dòng)性。故法院綜合本案證據(jù)，最終依法認(rèn)定了劉某寶具有索賄情節(jié)。  上海黃埔司法律師事務(wù)所