如何把握非法收入概念的界定和司法認(rèn)定，是司法實踐中亟待解決的問題。在某些情況下，辦案機(jī)關(guān)在確定違法所得時不確定是否扣除犯罪成本，在確定同一案件的罰款數(shù)額和沒收財產(chǎn)的范圍時是否堅持“違法所得”的相同概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此，有必要研究

 

　　一、“非法收入”概念的定義和認(rèn)定與相關(guān)文件規(guī)定的實際差異

　　I“非法收入”概念的定義和認(rèn)定的實際差異。“非法所得”的表述出現(xiàn)在刑法的許多條款中，而不同的司法解釋對“非法所得”的定義和認(rèn)定不同，因此在司法適用過程中存在一定的差異。一種觀點認(rèn)為，“非法收入”是指利潤額，即非法生產(chǎn)。所有銷售收入（即非法經(jīng)營額）是扣除直接用于經(jīng)營活動的合理費用后的剩余金額。這一觀點得到了最高人民法院研究室的支持。2012年，最高人民法院研究室回復(fù)稱，其認(rèn)定非法經(jīng)營罪中的“非法收入”是指利潤金額。另一種觀點認(rèn)為，“非法收入”是指通過實施犯罪直接或間接產(chǎn)生和獲得的任何財產(chǎn)，但不扣除生產(chǎn)和銷售成本。這一觀點的依據(jù)是《刑法》第64條的規(guī)定（二）有關(guān)司法解釋和關(guān)于“非法收入”概念定義和認(rèn)定的文件規(guī)定。隨著刑事訴訟制度的發(fā)展，“非法收入”不再僅僅是刑法中的一個獨特概念。2012年修訂《刑事訴訟法》時增加的特別沒收程序也包含“非法收入”的規(guī)定。特別沒收程序的司法解釋對“非法收入”沒有任何影響，對此也作了特別解釋。迄今為止，“非法收入”的概念已經(jīng)同時觸及刑法和刑事訴訟法領(lǐng)域。關(guān)于“非法收入”概念的定義和認(rèn)定的規(guī)范性文件大致包括司法解釋、國際條約和行政執(zhí)法文件。下文簡要介紹了相關(guān)規(guī)定

　　1.《非法收入》顯然是關(guān)于利潤數(shù)額的司法解釋文件。這種司法解釋大致有三種。第一最高人民法院1995年（2013年1月到期）向湖北省高級人民法院發(fā)出的《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得額”的批復(fù)》明確指出：《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪的決定》規(guī)定的“違法所得額”是指生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的利潤額"其次,最高人民法院1998年發(fā)布的"關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體適用法律若干問題的解釋"(以下簡稱"出版物解釋")第十七條明確規(guī)定:"本法所稱非法收入數(shù)額,解釋是指利潤的金額；第三最高人民法院、最高人民檢察院于2012年發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易和披露內(nèi)幕信息刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》）第十條明確規(guī)定國家：“非法收入是指通過內(nèi)幕交易獲得的利益或避免的損失。”

　　2.“非法收入”顯然是指通過犯罪直接或間接產(chǎn)生或獲得的任何財產(chǎn)的司法解釋文件和國際條約。最高人民法院，最高人民檢察院2014年公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條明確規(guī)定：非法吸收公眾資金是非法收入。用吸收的資金支付給集資參與人的利息、股息和其他收益，以及支付給幫助吸收資金的人員的代理費、福利費、回扣費、傭金、傭金和其他費用，應(yīng)當(dāng)依法追回最高人民法院2017年頒布的《最高人民檢察院關(guān)于適用于潛逃、死亡案件的犯罪嫌疑人、被告人沒收非法所得問題的第六條規(guī)定》（以下簡稱《特別程序規(guī)定》）明確：“犯罪直接或間接產(chǎn)生或獲得的任何財產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為《刑事訴訟法》第280條第一款規(guī)定的‘非法收入’。”違法所得的一部分或者全部轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)的，轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)視為前款規(guī)定的違法所得違法所得轉(zhuǎn)化或者轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)所得，或者與違法所得混合的財產(chǎn)中違法所得的相應(yīng)部分所得，作為第一款規(guī)定的違法所得特別程序條款中“非法收入”的定義直接基于《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條“用語”第5項，即：，“犯罪所得”是指通過犯罪直接或間接產(chǎn)生或獲得的任何財產(chǎn)；其理論基礎(chǔ)在于“不允許犯罪分子從犯罪中獲得任何收入”這一最基本的法律原則“該做法基于近年來中國反腐敗的國際實踐，以及世界各地西方國家的反腐敗經(jīng)驗和做法

　　3.明確“非法收入”一般認(rèn)定原則和特殊認(rèn)定原則的行政執(zhí)法文件?！豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰案件非法所得認(rèn)定辦法》（以下簡稱《認(rèn)定辦法》）是確定“非法所得”認(rèn)定指導(dǎo)原則的最具影響力的行政執(zhí)法文件國家工商行政管理局于2009年公布。本文件定義了“非法收入”的一般和特殊識別原則。一般認(rèn)定原則是指“非法收入是指當(dāng)事人從非法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)中取得的全部收入，減去當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)合理費用。”。非法生產(chǎn)商品的非法收入，按照非法生產(chǎn)商品的銷售收入總額減去生產(chǎn)商品所用原材料的購進(jìn)價格計算；非法銷售商品的違法所得，從非法銷售商品的銷售收入中扣除所銷售商品的價款計算。特殊認(rèn)定原則是指對一些社會危害較大或違法成本難以計算的違法行為，其“銷售收入即違法收入”。
 

　　二、關(guān)于“違法所得”概念的界定和認(rèn)定應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同層面

　　上海曲陽律師認(rèn)為，關(guān)于“違法所得”概念的界定和認(rèn)定應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的層面。從法律條文關(guān)于“違法所得”表述的功能分析，大致可以區(qū)分以下三個層面：一是規(guī)定“違法所得”旨在為罰金刑提供判罰基數(shù)；二是規(guī)定“違法所得”旨在提供定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)；三是規(guī)定“違法所得”旨在明確沒收財產(chǎn)的范圍。

　?。ㄒ唬┮?guī)定“違法所得”旨在為罰金刑提供判罰標(biāo)準(zhǔn)。如刑法第一百八十條、第二百二十五條規(guī)定“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，上述條文規(guī)定的“違法所得”系為判處罰金刑明確一個基數(shù)。從現(xiàn)代刑事發(fā)展理念分析，罰金的適用原理主要在于對經(jīng)濟(jì)犯罪、貪利性犯罪科以經(jīng)濟(jì)上的處罰，根據(jù)行為人通過犯罪獲利多少配置輕重不等的罰金刑，即以階梯式經(jīng)濟(jì)處罰遏制嚴(yán)重程度不等的經(jīng)濟(jì)利欲?；诹P金刑的這一適用原理，對于旨在為罰金刑提供判罰基數(shù)的情形，可以參照《出版物解釋》《內(nèi)幕交易解釋》的規(guī)定，將“違法所得”的概念界定為“獲利”或者“避免的損失”，在認(rèn)定時應(yīng)當(dāng)扣除必要、合理的相關(guān)成本。

　?。ǘ┮?guī)定“違法所得”旨在提供定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。如刑法第二百一十七條規(guī)定“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。從原理上分析，此種情形，獲利或者避免損失的數(shù)額最能準(zhǔn)確反映犯罪的社會危害性。以非法經(jīng)營犯罪為例，絕大多數(shù)非法經(jīng)營犯罪都是以追求牟利為目的，有的非法經(jīng)營犯罪投入成本很高，而有的投入成本較低，從非法經(jīng)營數(shù)額或者銷售收入角度，難以準(zhǔn)確反映非法經(jīng)營行為的投機(jī)和社會危害程度。故此類情形，可以參照上述第一種情形，將“違法所得”的概念界定為“獲利”或者“避免的損失”。

　　對于因客觀原因無法查清生產(chǎn)、銷售成本的案件，為準(zhǔn)確體現(xiàn)犯罪的社會危害性，以便精準(zhǔn)定罪處罰，可以委托相關(guān)部門對生產(chǎn)、銷售成本進(jìn)行鑒定，不可因為無法查清而對生產(chǎn)、銷售成本不予扣除。對于犯罪嫌疑人、被告人故意銷毀賬簿、做假賬或者以其他方式阻擾、干預(yù)偵查導(dǎo)致生產(chǎn)、銷售成本無法查清的，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)不利法律后果，可以根據(jù)國家工商行政總局的《認(rèn)定辦法》，不扣除相關(guān)成本，直接將銷售收入認(rèn)定為“違法所得”。

　　（三）規(guī)定“違法所得”旨在明確沒收財產(chǎn)范圍。刑法第六十四條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”；刑事訴訟法第二百八十二條規(guī)定，“對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當(dāng)裁定予以沒收”。根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合“不讓犯罪分子通過實施犯罪獲得任何收益”的原理分析，所有通過實施犯罪而直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)都應(yīng)予以沒收，包括違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)和來自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益。“通過實施犯罪直接、間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)”，在沒收時，認(rèn)定的違法所得一般不扣除生產(chǎn)、銷售成本。如生產(chǎn)、銷售的賭博機(jī)屬于違法所得，包括生產(chǎn)、銷售成本，司法機(jī)關(guān)對賭博機(jī)查處后一般應(yīng)當(dāng)完整銷毀，而不存在將相關(guān)成本返還生產(chǎn)者、銷售者。即使賭博機(jī)銷售變現(xiàn)后，也應(yīng)當(dāng)全部沒收上繳國庫，不可能將銷售成本返還銷售者。但在確定罰金基數(shù)時，認(rèn)定的違法所得應(yīng)當(dāng)扣除生產(chǎn)、銷售成本。

　　值得上海曲陽律師注意的是，有的案件中，行為人并非全案違法，僅部分環(huán)節(jié)違反法律規(guī)定，此種情況下應(yīng)當(dāng)確定違法所得和添附的比例，沒收時適用比例原則，不宜不加區(qū)分一概沒收全部財產(chǎn)。如行為人通過行賄手段低價獲取國有土地使用權(quán)，從事房地產(chǎn)合法經(jīng)營，僅行賄環(huán)節(jié)構(gòu)成犯罪，獲得國有土地的差價部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“違法所得”，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)定差價部分在整個房地產(chǎn)經(jīng)營收入中的比例，按照該比例確定最后沒收違法所得的數(shù)額。

　　關(guān)于犯罪成本是否扣除的觀點分歧，一般發(fā)生在沒收環(huán)節(jié)，此類問題非常復(fù)雜。一般而言，沒收違法所得時，對于犯罪成本所對應(yīng)的行為附屬于犯罪實行行為，不具有獨立性的，因該行為亦具有非法性，故犯罪成本不應(yīng)扣除；對于犯罪成本所對應(yīng)的行為具有獨立性，且單獨評價具有非法性的，犯罪成本亦不應(yīng)扣除；對于犯罪成本所對應(yīng)的行為具有獨立性，且單獨評價難以認(rèn)定為非法的，犯罪成本應(yīng)予扣除，不應(yīng)一并沒收。上述僅是一般性原則，法有限情無窮，有的案件還需要結(jié)合具體情況確定沒收違法所得時是否扣除相關(guān)犯罪成本。

　　最后，上海曲陽律師需要強(qiáng)調(diào)的是，廣義上的“違法所得”，還包括“其他涉案財產(chǎn)”。如違法所得沒收程序中的“違法所得”實際是指“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”；其中“其他涉案財產(chǎn)”，從理論上講，是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物以及明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的財物。而根據(jù)刑法第六十四條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五百零九條的規(guī)定，“其他涉案財產(chǎn)”是指犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物。“其他涉案財產(chǎn)”是否限于“本人財物”，是否包括明知犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪而供犯罪所用的他人財物，留待實踐中進(jìn)一步研究。