丈夫能否成為強(qiáng)奸妻子的犯罪主體，換句話說(shuō)，丈夫能否違背妻子的意愿，強(qiáng)行與妻子發(fā)生關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪？有些人可能會(huì)想，這怎么可能呢！丈夫不能成為強(qiáng)奸妻子的犯罪主體嗎？

　　《刑事審判參考》發(fā)表了北俊峰強(qiáng)奸案和王衛(wèi)民強(qiáng)奸案。前者提出，婚姻狀況是確定是否構(gòu)成強(qiáng)奸違反婦女意愿的法律依據(jù)，雖然前婦女提出離婚，但調(diào)解未正式向法院或婚姻登記機(jī)構(gòu)離婚，未進(jìn)入離婚程序，此時(shí)強(qiáng)奸應(yīng)特別謹(jǐn)慎。

　　上海崇明律師所建議，一般來(lái)說(shuō)，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。如果婚姻關(guān)系處于異常存在期，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定終止程序。此時(shí)，強(qiáng)奸罪的建立不能排除在外。判決規(guī)則也得到了后續(xù)案件的確認(rèn)。
 

　　典型的婚姻強(qiáng)奸案例。

　　案情

　　2006年10月，被告孫建軍（筆名）于2008年9月24日與被害人金（筆名）相識(shí)。在收到結(jié)婚證書(shū)的當(dāng)晚，被告孫建軍提出與被害人金發(fā)生性關(guān)系，被金拒絕。從那以后，雙方從未同居過(guò)，財(cái)產(chǎn)屬于自己。

　　2010年3月，受害人金向上海浦東新區(qū)人民法院提起離婚訴訟。同年5月18日，上海浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，雙方關(guān)系尚未破裂，駁回了金要求與被告孫建軍離婚的訴訟。雙方均未上訴（受害人計(jì)劃在6個(gè)月后起訴離婚），判決于2010年6月9日生效。

　　2010年6月14日13時(shí)許，被告孫建軍強(qiáng)行將金某某拉上出租車，帶到上海浦東新區(qū)新金橋路2077號(hào)上海京瓷電子有限公司受害人金某某工作單位門(mén)口，帶到上海浦東新區(qū)孫建軍的臨時(shí)住所，用言語(yǔ)威脅、毆打等手段強(qiáng)行與受害人金某發(fā)生性關(guān)系。2010年6月15日凌晨，公安機(jī)關(guān)接到群眾報(bào)警后，前往現(xiàn)場(chǎng)救出受害人金某某，并逮捕了被告孫建軍。

　　2010年6月21日，受害人金再次向上海浦東新區(qū)人民法院起訴，要求與被告孫建軍離婚。同年7月28日，上海浦東新區(qū)人民法院裁定金與被告孫建軍離婚。
 

　　裁判要旨

　　在異常婚姻關(guān)系中，被告利用毆打、威脅等暴力手段強(qiáng)行與被害人發(fā)生性行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

　　可以從三個(gè)方面來(lái)判斷異常婚姻關(guān)系。

　　首先，從婚姻的目的來(lái)看，是否反映了雙方婚姻的真正意義；

　　其次，從婚后情況看，婚后是否同居，財(cái)產(chǎn)歸屬如何，是否相互承擔(dān)權(quán)利義務(wù)；

　　第三，從婚后感情和女方態(tài)度來(lái)看，婚后是否有感情，女方是否提出離婚。

　　如果雙方有結(jié)婚證，有登記形式要求，但自始至終沒(méi)有婚姻的實(shí)質(zhì)性要求，婚姻關(guān)系只是以名義，那么就不能再推定女性同意性行為。

　　審判

　　上海浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，被告孫建軍違反婦女意愿，采取暴力、威脅手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪應(yīng)當(dāng)予以支持。孫建軍自愿認(rèn)罪，酌情從輕處罰。采納辯護(hù)人提出的相關(guān)意見(jiàn)。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條、第七十二條、第七十三條的規(guī)定，判決如下：第一，被告孫建軍犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。（緩刑考試期自判決確定之日起計(jì)算）第二，未經(jīng)對(duì)方同意，三年內(nèi)禁止接觸，擾亂受害人及其近親。（禁止期限自判決生效之日起計(jì)算。

　　判決結(jié)束后，公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有抗訴，被告也沒(méi)有上訴，判決已經(jīng)生效。
 

　　評(píng)析

　　本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是如何定義被告孫建軍的行為。審判過(guò)程中有三種不同意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告孫建軍不構(gòu)成犯罪。原因是在婚姻關(guān)系存在期間，不應(yīng)存在強(qiáng)奸。在合法的婚姻關(guān)系中，夫妻有特定的個(gè)人、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，夫妻有同居的權(quán)利和義務(wù)。在這種情況下，被告孫建軍和受害是合法夫妻，因此被告的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告孫建軍不構(gòu)成犯罪。原因是婚姻強(qiáng)奸只在特定情況下設(shè)立強(qiáng)奸罪，即只有在丈夫強(qiáng)奸妻子的行為發(fā)生在離婚訴訟期間，判決尚未生效，婚姻關(guān)系不穩(wěn)定或丈夫公開(kāi)強(qiáng)奸妻子，煽動(dòng)他人強(qiáng)奸妻子，幫助他人強(qiáng)奸妻子，誤認(rèn)為妻子是其他婦女強(qiáng)奸，丈夫強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

　　在這種情況下，被告孫建軍和受害人金是合法夫婦。第一次離婚后，法院判決不允許離婚，雙方?jīng)]有上訴，判決生效。孫建軍和受害人金恢復(fù)了正常的婚姻狀態(tài)，被告有權(quán)與受害人發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為，被告孫建軍構(gòu)成強(qiáng)奸罪。從婚姻的目的、婚姻財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和生活條件、婚姻關(guān)系、女性的態(tài)度來(lái)看，被告與受害者之間的婚姻關(guān)系是著名的和虛假的。即使雙方屬于合法的婚姻關(guān)系，也沒(méi)有婚姻的實(shí)質(zhì)性要求，結(jié)婚證書(shū)也不應(yīng)成為阻礙被告設(shè)立強(qiáng)奸罪的當(dāng)然原因。在這種婚姻狀況下，被告孫建軍違反了婦女的意愿，使用暴力和威脅手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系。其行為違反了刑法第二百三十六條的規(guī)定，符合強(qiáng)奸罪的要素，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。
 

　　上海崇明律師所認(rèn)為被告構(gòu)成強(qiáng)奸罪的原因如下：

　　一、質(zhì)疑婚內(nèi)沒(méi)有奸論。

　　婚內(nèi)無(wú)奸理論存在于司法實(shí)踐和理論界，主要原因如下：

　　第一，配偶之間的自愿性生活已經(jīng)被法律認(rèn)可為婚姻合同的一部分。只要婚姻合同不終止，性生活的合法性就不容置疑。

　　第二，與妻子發(fā)生性行為是丈夫行使受法律保護(hù)的權(quán)利。作為妻子，他有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與妻子發(fā)生性行為。因此，雖然丈夫當(dāng)時(shí)采取的手段不當(dāng)，但不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

　　第三，在司法實(shí)踐中，不追究丈夫與妻子的強(qiáng)制性行為，有利于家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，也符合中國(guó)的國(guó)情。

　　第四，在中國(guó)，從習(xí)慣到法律，都沒(méi)有認(rèn)定丈夫強(qiáng)迫妻子與其性交構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這種事情很難確定，既難以找到證據(jù)，也違背了法律和民情。

　　第五，強(qiáng)奸罪必須具備強(qiáng)奸和強(qiáng)奸兩個(gè)條件。根據(jù)漢語(yǔ)詞典的解釋，所謂的強(qiáng)奸是指通奸，包括通奸和強(qiáng)奸，即非婚姻關(guān)系中男女之間的不正當(dāng)性關(guān)系。

　　上海崇明律師所認(rèn)為上述原因站不住腳。

　　首先，婚姻的合法性并不等于性行為的合法性。在1991年R案的審理過(guò)程中，最高法院法官金斯爵士明確指出：現(xiàn)代妻子不再是丈夫的性奴隸，而是平等的性伴侶。法律禁止丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，這反映了女性主體的法律觀念。

　　第二，夫妻性關(guān)系是一種平等，相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，基于平等的性權(quán)利自然排斥另一方以不平等甚至暴力的方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利的可能性，任何一方不情愿地屈服于另一方的意愿，被迫履行性義務(wù)，都違反了性權(quán)利平等的原則。婚姻自由的原則，包括婚姻自由、離婚自由和婚姻中夫妻的性自由。婚姻合同并不意味著妻子放棄了性自主權(quán)。妻子應(yīng)該有權(quán)考慮性自由，特別是當(dāng)她們面臨丈夫的暴力和威脅時(shí)，她們應(yīng)該有權(quán)決定是否同意做愛(ài)。丈夫應(yīng)該尊重妻子的權(quán)利。

　　第三，秩序的穩(wěn)定總是相對(duì)的，穩(wěn)定中的量的變化總是在持續(xù)地進(jìn)行，當(dāng)一種秩序的存在需要犧牲社會(huì)上一半人的權(quán)利的時(shí)候，該秩序存在的合理性便值得我們懷疑了。而且，我們還必須看到隱藏在秩序背后更為可怕的危機(jī)，如：家庭的破裂、殺夫慘案的發(fā)生或者是對(duì)女性權(quán)利更為肆虐的侵犯和剝奪等，而這些必將成為社會(huì)秩序穩(wěn)定的隱患。如果妻子堅(jiān)持控告丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸，說(shuō)明在提起控訴前，婚姻就已經(jīng)喪失了它的生命力，家庭因此應(yīng)該解體，這是婚內(nèi)強(qiáng)奸行為本身破壞了家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，而不應(yīng)將此歸咎于妻子。以犧牲妻子的合法權(quán)益為代價(jià)來(lái)維護(hù)家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，這是典型的性別霸權(quán)主義。

　　第四，取證困難不能成為否定婚內(nèi)強(qiáng)奸的理由。即使在普通強(qiáng)奸案件中，證明性交違背了被害人的意志往往也是比較困難的，尤其是在被告人與被害人存在一定關(guān)系的案件中，然而從來(lái)都沒(méi)有人因此而否定強(qiáng)奸罪。

　　第五，強(qiáng)奸中的“奸”字的含義是性交。強(qiáng)奸的違法性并非體現(xiàn)在“奸”字上，而是體現(xiàn)在“強(qiáng)”字上，違背婦女意志強(qiáng)行性交是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。我國(guó)刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定并沒(méi)有將丈夫排除在強(qiáng)奸罪的主體之外。

　　二、非正常婚姻狀態(tài)下丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪

　　本案被告人和被害人雙方雖有一紙結(jié)婚證書(shū)，有登記的形式要件，但自始自終沒(méi)有婚姻的實(shí)質(zhì)要件，婚姻關(guān)系僅為名義，有夫妻之名而無(wú)夫妻之實(shí)，此時(shí)已不能再推定女方對(duì)性行為是一種同意的承諾。

　　且本案不同于以往婚內(nèi)強(qiáng)奸案相關(guān)判決所認(rèn)為的處于離婚訴訟之中或離婚訴訟后未生效，婚姻關(guān)系嚴(yán)重破裂，本案的特殊性在于：

　　首先，從結(jié)婚的目的看，因女方父親為獲得動(dòng)拆遷利益而逼迫其女與被告人結(jié)婚，并不體現(xiàn)被告人與被害人雙方締結(jié)婚姻的真實(shí)意思。

　　其次，從婚后狀況看，婚后夫妻雙方從未同居過(guò)一天，沒(méi)有共同生活，互不承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，財(cái)產(chǎn)也各歸所有，與實(shí)際的婚姻關(guān)系不符。

　　再次，從婚后感情及女方態(tài)度看，婚后兩個(gè)月雙方即協(xié)商離婚，但未成。后女方再起訴離婚，經(jīng)判決不準(zhǔn)予離婚，雙方均未上訴（被害人原擬過(guò)6個(gè)月再起訴離婚），判決已生效，雙方又恢復(fù)到婚姻關(guān)系期間。后被告人孫建軍采用言語(yǔ)威脅、毆打等手段，強(qiáng)行與被害人金某某發(fā)生性關(guān)系，被告人被刑拘后，女方再次起訴離婚，被判決準(zhǔn)予離婚。因此婚后被告人與被害人自始至終都沒(méi)有建立起夫妻感情。

　　從犯罪構(gòu)成要件看，本案被告人的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

　　首先，被告人主觀上違背了被害人金某某的意志。2008年9月，被害人在其父親的逼迫之下與被告人孫建軍結(jié)婚，婚后被害人金某某從未與被告人同居，雙方未建立起夫妻感情。2008年11月被害人金某某即提出離婚，后一直在協(xié)商離婚事宜。2010年3月被害人金某某訴請(qǐng)離婚，上海市浦東新區(qū)人民法院判決不準(zhǔn)離婚，于同年6月9日生效，但判決后雙方感情仍未得到有效改善。被告人孫建軍也認(rèn)識(shí)到其與金某某的婚姻關(guān)系實(shí)質(zhì)上已經(jīng)消失，此時(shí)孫建軍與金某某已屬非正常的婚姻關(guān)系。同年6月14日被告人孫建軍違背妻子意志，采用言語(yǔ)威脅、毆打等手段，強(qiáng)行與被害人金某某發(fā)生性關(guān)系。

　　其次，我國(guó)刑法并未排斥丈夫成為強(qiáng)奸罪的主體。刑法第二百三十六條第一款對(duì)強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的表述是以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)奸罪的行為對(duì)象是婦女，婦女包括婚姻內(nèi)和婚姻外婦女，未排除妻子，因此，并未將丈夫排除在強(qiáng)奸罪的主體之外。且20世紀(jì)70年代以來(lái)，美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)等歐美國(guó)家都已經(jīng)將婚內(nèi)強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸罪處罰。

　　再次，強(qiáng)奸罪的客體為侵犯公民的人身權(quán)利，即性自主權(quán)。我國(guó)刑法將強(qiáng)奸罪排列在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章中，主要凸顯強(qiáng)奸行為對(duì)婦女人身權(quán)利的侵害。具體而言，強(qiáng)奸罪的犯罪客體是婦女性的自主權(quán)。任何一個(gè)人，即使處在婚姻關(guān)系之中，都不“屈服于別人的專橫意志”，“在當(dāng)代，性的權(quán)利作為人的一種自主支配其身體的權(quán)利，越來(lái)越得到大多數(shù)國(guó)家的認(rèn)同，可以說(shuō)它是人權(quán)的一部分。”妻子首先是具有自由人格的人，然后才是負(fù)有特別義務(wù)的配偶。結(jié)婚證書(shū)不是丈夫強(qiáng)奸妻子的許可證。丈夫違背妻子的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸妻子，是對(duì)妻子性的自主權(quán)的嚴(yán)重侵犯，應(yīng)該作為強(qiáng)奸罪加以懲處。

　　最后，強(qiáng)奸罪的客觀方面為以暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)奸婦女。本案中，被告人孫建軍在被害人金某某工作單位門(mén)口，強(qiáng)行將金某某拉上出租車，帶至被告人的暫住處，采用言語(yǔ)威脅、毆打等手段，強(qiáng)行與被害人金某某發(fā)生性關(guān)系，并致金某某多處軟組織挫傷及抓痕傷，符合強(qiáng)奸罪的客觀方面構(gòu)成要件。